Konsumentowi przysługują dwie formy reklamacji: gwarancja albo roszczenia z tytułu niezgodności towaru z umową (dawniej rękojmia).

Gwarancja to dobrowolne oświadczenie gwaranta (np. producenta lub sprzedawcy) dotyczące jakości towaru. Udzielenie gwarancji może nastąpić w dowolnej formie, także w reklamie. Konsument ma prawo żądać od gwaranta wydania oświadczenia na papierze lub innym trwałym nośniku.

Drugi typ dochodzenia odpowiedzialności od przedsiębiorcy to ustawowe uprawnienie z tytułu ujawnionej niezgodności towaru z umową. Sprzedawca nie może odmówić przyjęcia tego typu reklamacji, jeżeli nie wynika to wprost z przepisów.

Co ważne uprawnienia przyznane z tytułu gwarancji są niezależne od uprawnień związanych z niezgodnością towaru z umową. Oznacza to, że w przypadku nieuwzględnienia żądań konsumenta w ramach jednej z tych podstaw reklamacji, ma on prawo do dochodzenia roszczeń na podstawie drugiej z nich.

Czego może żądać konsument w ramach gwarancji?

W przypadku gwarancji zakres żądań jest ściśle określony w oświadczeniu gwarancyjnym i może obejmować np. wymianę lub naprawę towaru albo zwrot pieniędzy. Należy pamiętać, że gwarant dobrowolnie i samodzielnie określa swoje obowiązki i może przewidzieć różne wyłączenia, w których zakresie konsumentowi nie będzie przysługiwało żadne uprawnienie.

@@

W razie wystąpienia braku zgodności towaru z umową, konsument może złożyć do sprzedawcy reklamację z tego tytułu i zażądać naprawy towaru lub wymiany towaru. Jeśli sprzedawca:

• odmówił naprawy lub wymiany towaru,
• nie naprawił lub nie wymienił towaru,
• próbował naprawić lub wymienić, ale towar nadal jest niezgodny z umową,
• oświadczył, że nie naprawi lub nie wymieni towaru w rozsądnym czasie, lub bez nadmiernych niedogodności dla konsumenta,

– to konsument ma prawo do żądania obniżenia ceny lub – w przypadku istotnej niezgodności z umową – odstąpienia od umowy. Jeśli brak zgodności z umową jest istotny, konsument może żądać obniżenia ceny albo odstąpienia od umowy, bez uprzedniego skorzystania z prawa do żądania naprawy lub wymiany.

Ile jest czasu na reklamację?

Okres ochrony gwarancyjnej zależy od woli gwaranta. Jeżeli go nie określił, przyjmuje się, że wynosi 2 lata – licząc od dnia, w którym wydano towar konsumentowi.

Natomiast odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu niezgodności towaru z umową trwa 2 lata od dnia wydania towaru, chyba że przedsiębiorca określił dłuższy termin przydatności towaru do użycia. Wydłużony został okres, w ciągu którego konsument może dochodzić roszczeń z tytułu rękojmi poprzez odwołanie do zasad ogólnych (co do zasady 6 lat).

Zwrot nietrafionego prezentu

Przepisy dotyczące zasad reklamacji konsumenckiej nie przewidują procedury zwrotu nietrafionego prezentu. Jeżeli towar jest wolny od wad, to co do zasady nie ma podstaw do jego zwrotu sprzedawcy.

Jednak w przypadku zakupu dokonanego w sklepie internetowym, kupującemu niezależnie od przyczyny zwrotu towaru przysługuje czternastodniowy termin na odstąpienie od umowy. Uprawnienia tego jesteśmy pozbawieni w razie zakupu w sklepach stacjonarnych, gdyż tylko
od sprzedawcy zależy, czy umożliwi nam zwrot nietrafionego prezentu.

Autor: aplikant radcowski, Compliance Officer w Lawspective

Przepisy prawa chronią bowiem przedsiębiorcę przed uniemożliwieniem mu prowadzenia działalności gospodarczej na skutek skierowania przeciwko niemu egzekucji.

O swoje interesy dłużnik musi jednak zadbać sam – bez stosownego wniosku, komornik nie będzie szukał mienia zastępczego, z którego mógłby ściągnąć dług. Warto zatem wiedzieć co zrobić, aby skutecznie uchronić swoje mienie, a zwłaszcza nieruchomość, od egzekucji komorniczej.

Czy komornik może skierować egzekucję od razu do nieruchomości?

Przepisy prawa nie przewidują żadnej hierarchii składników majątku, która wskazywałaby na to, co komornik sądowy powinien zająć w pierwszej kolejności. Nakładają jednak na komornika wymóg stosowania takiego sposobu egzekucji, który byłby ,,najmniej uciążliwy” dla dłużnika.

W praktyce najpierw dokonuje się więc zajęcia rachunków bankowych, wynagrodzenia za pracę czy wierzytelności dłużnika. Dopiero w dalszej kolejności ulegają zajęciu rzeczy ruchome oraz nieruchomości. Pamiętajmy jednak, że komornik sam nie może dokonać zajęcia nieruchomości, gdy wierzyciel nie wskazał takiego składnika majątku we wniosku o wszczęcie egzekucji.

Czy na tym etapie można jeszcze coś zrobić, żeby uniknąć zlicytowania nieruchomości?

Zanim komornik przystąpi do czynności zmierzających do licytacji nieruchomości, musi jeszcze wezwać dłużnika do zapłaty długu, wyznaczając mu dodatkowy 2-tygodniowy termin, pod rygorem przystąpienia do opisu i oszacowania nieruchomości.

Taki wymóg nakładają na komorników przepisy prawa i dotyczy to wyłącznie egzekucji skierowanej do mienia nieruchomego. Jest to zatem szansa na spłatę zadłużenia i uniknięcia sprzedaży nieruchomości przez komornika. Jednakże, po bezskutecznym upływie terminu określonego w wezwaniu, komornik dokonuje opisu i oszacowania zajętej nieruchomości, a następnie przeprowadza jej licytację.

@@

Na tym etapie oczywiście możliwe jest jeszcze zawarcie ugody pomiędzy wierzycielem a dłużnikiem. Po podpisaniu ugody, wierzyciel może zwrócić się do komornika ze stosownym wnioskiem, a postępowanie egzekucyjne zostanie zawieszone lub umorzone. Porozumienie się z wierzycielem jest więc dla dłużnika szansą na wstrzymanie egzekucji komorniczej.

Co prawda, bez takiego porozumienia, dłużnik również może wnioskować o zawieszenie lub umorzenie egzekucji, ale tylko w sytuacji, kiedy spełnione są określone przepisami prawa przesłanki np. gdy sąd zawiesił natychmiastową wykonalność tytułu, na podstawie którego egzekucja została wszczęta.

Jeżeli zaś nieruchomość, która pozostaje w zainteresowaniu komornika, jest wykorzystywana do prowadzenia działalności gospodarczej w formie przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego, przepisy przewidują możliwość całkowitego wyłączenia jej spod zajęcia egzekucyjnego (art. 1061 § 1 Kodeksu Postępowania Cywilnego).

Nic nie dzieje się jednak „z urzędu” – to znaczy, że do wyłączenia spod egzekucji składnika majątku dłużnika może dojść tylko na jego wniosek. Z takim wnioskiem dłużnik może wystąpić na każdym etapie egzekucji, dopóki rzecz nie zostanie sprzedana. Najlepiej jednak działać jak najszybciej.

Co taki wniosek powinien zwierać?

Aby wniosek był skuteczny, trzeba wykazać, że dana rzecz – w tym wypadku nieruchomość – jest dłużnikowi niezbędna do prowadzenia działalności gospodarczej. Nie wystarczy zatem sam fakt, że jest to składnik przedsiębiorstwa czy gospodarstwa rolnego. Musi to być rzecz „niezbędna” do jego funkcjonowania.

Ponadto, musimy od razu wskazać inne składniki majątku, z którego komornik mógłby dokonać ściągnięcia wierzytelności, w zamian za zwolnienie nieruchomości z egzekucji. Musi to być jednak majątek wystarczający na zaspokojenie roszczenia wierzyciela. Dlatego mienie zastępcze wskazane we wniosku powinno być co najmniej takiej samej równowartości, jak mienie, które ma zostać zwolnione przez sąd.

@@

Zalecam, aby wniosek taki został rzetelnie uzasadniony i – o ile to możliwe – poparty stosownymi dowodami. Należy konkretnie opisać, do jakich celów wykorzystywana jest nieruchomość. Warto też zaznaczyć, że pozbawienie dłużnika własności zajętej nieruchomości będzie skutkowało niemożnością kontynuowania działalności gospodarczej, co wypełni warunek „niezbędności” tego składnika dla funkcjonowania przedsiębiorstwa.

Nie bez znaczenia jest również interes dłużnika w uzyskaniu zwolnienia danej rzeczy spod egzekucji. Niekiedy prowadzona przez dłużnika działalność jest wyłącznym źródłem utrzymania jego oraz jego rodziny. W takim wypadku za zwolnieniem nieruchomości spod egzekucji dodatkowo może przemawiać argument, iż pozbawienie dłużnika możliwości kontynuowania działalności narazi zarówno jego, jak i osób pozostających na jego utrzymaniu na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych. Pamiętajmy, że sąd, rozpoznając wniosek, bierze pod uwagę także społeczno-gospodarcze znaczenie działalności gospodarczej dłużnika.

Gdzie należy taki wniosek złożyć i z jakimi kosztami trzeba się liczyć?

Wniosek o wyłączenie nieruchomości spod zajęcia składamy do sądu rejonowego, który jest właściwy do rozpoznania skargi na czynności komornika prowadzącego postępowanie egzekucyjne. Czyli co do zasady będzie to sąd, przy którym działa komornik.

Wniosek taki może być złożony oddzielnie bądź może zostać zawarty w skardze na czynność komornika. Wniosek o zwolnienie spod zajęcia jest wolny od opłaty, chyba że zgłoszony został w skardze na czynność komornika – opłacie podlega wtedy skarga.

Autorka: adwokat, specjalizuje się w sprawach cywilnych gospodarczych i egzekucyjnych

Prokura może być udzielona kilku osobom łącznie lub oddzielnie. W razie udzielenia prokury kilku osobom, mocodawca musi zdecydować, czy powinni oni działać łącznie i wówczas jest to prokura łączna, czy też każdy z prokurentów może działać samodzielne i wówczas jest to prokura samoistna. Prokura może obejmować umocowanie także albo wyłącznie do dokonywania czynności wspólnie z członkiem organu zarządzającego lub wspólnikiem uprawnionym do reprezentowania handlowej spółki osobowej.

Prokurent

Osoba działająca jako prokurent posiada umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Nie można ograniczyć prokury ze skutkiem wobec osób trzecich, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej.

Ograniczenie zawiera art. 1093 kodeksu cywilnego. Zgodnie z którym do zbycia przedsiębiorstwa i do dokonania czynności prawnej, na podstawie której następuje oddanie go do czasowego korzystania oraz do zbywania i obciążania nieruchomości jest wymagane pełnomocnictwo do poszczególnej czynności.

Aby zatem prokurent mógł dokonać czynności zbycia nieruchomości wchodzącej w skład przedsiębiorstwa, prowadzonego przez jego mocodawcę, powinien posiadać udzielone w formie aktu notarialnego pełnomocnictwo szczególne uprawniające do dokonania tej czynności.

Udzielenie prokury

Obowiązki prokurenta nie są szczegółowo uregulowane w przepisach. Decydując się na udzielenie prokury, warto rozważyć zawarcie z prokurentem dodatkowej umowy, w której określone zostaną zasady wykonywania przez prokurenta przyznanych mu uprawnień.

Umowa z prokurentem o sprawowanie zarządu powinna określać strony umowy, zakres uprawnień i obowiązków prokurenta, czas trwania oraz warunki jej przedłużenia lub rozwiązania. Umowa powinna także określać wynagrodzenie prokurenta, w tym jego wysokość oraz termin wypłaty.

W umowie warto uregulować odpowiedzialność za działania prokurenta oraz ewentualne ograniczenia jego odpowiedzialności. Umowa powinna zawierać postanowienia końcowe takie jak postanowienia dotyczące rozwiązywania sporów czy tajemnicy handlowej. W umowie może zostać nałożony na prokurenta obowiązek informowania mocodawcy o czynnościach podjętych w ramach prokury.

@@

Ograniczenia prokury

W umowie można wprowadzić ograniczenia w zakresie uprawnień prokurenta. Można uregulować, iż prokurent nie może dokonywać bez zgody przedsiębiorcy, w którego imieniu prokura została udzielona, czynności przewyższających określoną w umowie wartość.

Przy spółkach kapitałowych, warto te ograniczenia, które zostały nałożone na zarząd danej spółki w umowie spółki lub w statucie spółki zastosować wobec prokurenta. Pozwoli to uniknąć sytuacji, kiedy to prokurent będzie miał większe uprawnienia niż członkowie zarządu.

Dokonanie przez prokurenta czynności przekraczającej zawarte w umowie ograniczenie nie będzie skutkowało nieważnością dokonanej czynność prawnej, ale w przypadku wyrządzenia szkody przedsiębiorca będzie mógł np. dochodzić od prokurenta odszkodowania.

Sprawowanie zarządu przez prokurenta

Umowa z prokurentem o sprawowanie zarządu wiąże się z pewnymi korzyściami i ryzykami dla obu stron. Z punktu widzenia przedsiębiorcy, korzyścią jest możliwość powierzenia zarządzania osobie kompetentnej i zaufanej, bez konieczności np. zmiany składu organu zarządzającego.

Ryzykiem jest natomiast odpowiedzialność mocodawcy za działania prokurenta w ramach jego uprawnień, nawet jeśli nie były one zgodne z wolą lub interesem mocodawcy.

Z punktu widzenia prokurenta, korzyścią jest uzyskanie szerokich uprawnień do reprezentowania danego przedsiębiorcy i kształtowania jego działalności, a także możliwość uzyskania atrakcyjnego wynagrodzenia. Ryzykiem jest natomiast odpowiedzialność cywilna i karna za naruszenie obowiązków prokurenta, np. za szkody wyrządzone przedsiębiorcy lub osobom trzecim, za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, za popełnienie przestępstwa gospodarczego itp.

Umowa z prokurentem o sprawowanie zarządu jest więc umową specyficzną i wymagającą starannego przygotowania i realizacji. Zarówno przedsiębiorca, jak i prokurent powinni być świadomi swoich praw i obowiązków wynikających z tej umowy, a także potencjalnych konsekwencji jej zawarcia i naruszenia jej postanowień. 

Autorka: radca prawny wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w obsłudze korporacyjnej, postępowaniach sądowych, w windykacji należności i postępowaniu egzekucyjnym

Według policyjnych statystyk, w 2021 r. w Polsce popełniono 224.775 przestępstw gospodarczych. To o 12 proc. więcej niż w roku poprzednim i o ponad 32 proc. więcej niż 10 lat wcześniej. Zauważalnie spadła za to ich wykrywalność, która wyniosła odpowiednio 94,4 proc. w roku 2011, 81,8 proc. w 2020 r. i 74,5 proc. w 2021 r. W obliczu tej dysproporcji ustawodawca zdecydował o zaostrzeniu kar za tzw. przestępstwa białych kołnierzyków.

White collar crimes

White collar crimes to czyny zabronione popełnione w obrocie gospodarczym bez użycia przemocy fizycznej, a przy wykorzystaniu posiadanej specjalistycznej wiedzy w danej dziedzinie (np. rynków finansowych, prawa, bankowości, czy systemu podatkowego), zajmowanego stanowiska i przeważnie w zakresie działalności przedsiębiorstw.

Jako istotne źródło uszczupleń wpływów Skarbu Państwa, przestępstwa białych kołnierzyków stały się jednym z najważniejszych celów zwalczania przestępczości wyznaczonych organom ścigania.

Prokuratorzy otrzymali wytyczne, by w prowadzonych w zakresie white collar crimes postępowaniach domagać się najsurowszych kar dla sprawców, nawet do 25 lat pozbawienia wolności. Dodatkowo grzywna w 2023 r. może wynieść nawet 50 mln zł. Najnowsza nowelizacja Kodeksu karnego wprowadza kolejne obostrzenie kar przewidzianych dla managerów, tym razem za łapownictwo na kierowniczym stanowisku.

Zaostrzenie kary za łapownictwo managerskie do 25 lat więzienia

Zgodnie z art., 296a § 1 Kodeksu karnego, kto pełniąc kierowniczą funkcję w firmie lub pozostając z nią w stosunku pracy, umowy zlecenia, o dzieło, żąda lub przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę, w zamian za nadużycie posiadanych uprawnień lub niedopełnienie obowiązku, mogące wyrządzić firmie szkodę majątkową, także jako czyn nieuczciwej konkurencji, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Taka sama kara grozi udzielającemu korzyść. W przypadku szkody majątkowej znacznej wartości, czyli przekraczającej 1 mln zł, managerowi grozi do 8 lat pozbawienia wolności.

Od 1 października 2023 r. osoba zajmująca kierownicze stanowisko w firmie, która zażąda lub przyjmie korzyść majątkową lub osobistą, czym narazi przedsiębiorstwo na szkodę przekraczającą 5 mln zł, podlegać będzie karze pozbawiania wolności od 3 do 20 lat.

Karane będzie już samo dopuszczenie się przedmiotowego czynu zabronionego w stosunku do mienia, którego wartość przekracza tę kwotę. Kara do 20 lat więzienia grozić więc będzie nawet w przypadku narażenia firmy na szkodę nieprzekraczającą 5 mln zł, ale otrzymana lub obiecana łapówka dotyczyć będzie transakcji, składników majątku, tę wartość przewyższających.

Zgodnie z dodawanym do k.k. art. 306b § 2, jeśli wartość dotkniętego przestępstwem mienia będzie wyższa niż 10 mln zł, sąd orzeknie karę od 5 do 25 lat pozbawienia wolności.

@@

Bez możliwości warunkowego zawieszenia wykonania kary

Ponieważ nowe typy kwalifikowane przestępstwa łapownictwa zagrożone są karą od 3 i od 5 lat więzienia, managerowie skazani za ich popełnienie nie będą mogli liczyć na uzyskanie warunkowego zawieszenia wykonania tych kar.

Jak bowiem stanowi art. 69 k.k., sąd może warunkowo zawiesić wykonanie kary pozbawienia wolności, jeśli sprawca w czasie popełnienia przestępstwa nie był wcześniej skazany na karę więzienia, i przemawia za tym również postawa sprawcy i jego dotychczasowe życie, pod warunkiem jednak, że kara mająca ulec zawieszeniu została orzeczona w wymiarze nieprzekraczającym roku.

Szeroki krąg zagrożonych odpowiedzialnością

Krąg osób, które mogą zostać objęte zaostrzoną odpowiedzialnością, jest bardzo szeroki i nie ogranicza się stricte do kierowników i managerów zatrudnionych w jednostkach. Zgodnie z brzmieniem art. 296a § 1 k.k. obejmuje również osoby, które łączy z firmą stosunek pracy, umowy o dzieło lub zlecenia.

Stosownie do art. 7 § 2 k.k., przestępstwo zagrożone karą pozbawienia wolności od lat 3 i więcej jest traktowane jako zbrodnia. Wobec zbrodniarzy nie tylko nie można orzec warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, ale i wydłużony jest czas przedawnienia odpowiedzialności karnej za przypisywane im czyny.

Generalnie karalność zbrodni przedawnia się z upływem 20 lat od jej popełnienia, a jeśli w tym okresie wszczęto postępowanie karne – 30 lat.

Ponieważ zaostrzone kary dotyczą czynów zabronionych w postaci przyjmowania korzyści, z którymi wiąże się szkoda wielkiej wartości, istotne znaczenie będą mieć kryteria ustalania wysokości tej szkody. A te nie zostały w ustawie precyzyjnie określone.

Wprowadzaniem tak wysokich kar regulatorzy prawa chcą zabezpieczać prawidłowość obrotu i odstraszyć managerów, dyrektorów, członków zarządów spółek, i innych kierowników jednostek, przed dopuszczaniem się nadużyć przy wykonywaniu swojej działalności.

Wraz z drastycznym zaostrzeniem kar nie idą jednak w parze żadne przepisy kompensacyjne, które zabezpieczyłaby interesy managerów w przypadku wysunięcia fałszywego oskarżenia o łapownictwo. A przecież w obrocie gospodarczym nie trudno o takie nieuczciwe zachowania ze strony konkurentów, czy byłych współpracowników.

Autor: radca prawny, partner zarządzający, Kancelaria Prawna Skarbiec

Założenie spółki w sposób tradycyjny wymaga zawarcia umowy spółki w formie aktu notarialnego, natomiast przy systemie elektronicznym umowa spółki zawierana jest przy wykorzystaniu wzorca umowy.

Zawarcie umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przy wykorzystaniu wzorca umowy wymaga wypełnienia formularza umowy udostępnionego w systemie teleinformatycznym i opatrzenia umowy kwalifikowanym podpisem elektroniczny, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym.

Zawarcie umowy

Umowa zostaje zawarta po wprowadzeniu do systemu teleinformatycznego wszystkich danych koniecznych do jej zawarcia i z chwilą opatrzenia ich podpisem elektronicznym. Po zawarciu umowy spółki, niezależnie od tego w jakiej formie została ona zawarta, należy dokonać rejestracji spółki w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego.

Jeżeli wzorzec umowy przewiduje warianty treści poszczególnych postanowień, należy dokonać wyboru poszczególnych wariantów, oznaczając wybrany wariant w systemie teleinformatycznym.
Nie ma możliwości modyfikacji podanych treści. Wzór umowy zawiera podstawowe postanowienia, co powoduje, iż wspólnicy mają bardzo ograniczone możliwości kreowania treści umowy.

Kapitał zakładowy

Minimalna wysokość kapitału zakładowego spółki z o.o. to kwota 5.000 zł. W przypadku umowy spółki z o.o. zawieranej w formie aktu notarialnego, na pokrycie kapitału zakładowego wspólnicy mogą wnieść wkłady pieniężne lub niepieniężne. W przypadku spółki, której umowę zawiera się przy wykorzystaniu wzorca umowy, możliwe jest tylko wniesienie wkładów pieniężnych.

Dodatkowo, wzorzec umowy nie zawiera postanowień umożliwiających podwyższenie kapitału zakładowego na mocy dotychczasowych postanowień umowny spółki bez konieczności dokonywania zmiany umowy spółki. Wzorzec umowy nie zawiera także postanowień umożliwiających dokonywanie dopłat przez wspólników.

@@

Zaciąganie zobowiązań

Zgodnie z kodeksem spółek handlowych, dla zaciągnięcia zobowiązania lub rozporządzenia prawem do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego spółki, wymagana jest uchwała wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.

Przy zawieraniu umowy spółki w formie aktu notarialnego, powszechnie stosowaną praktyką jest wpisanie do umowy postanowień wyłączających konieczności uzyskania uchwały wspólników w zakresie zaciągania zobowiązań lub rozporządzania prawem do określonej kwoty.

Wzór umowy spółki z o.o. nie daje takiej możliwości. Wzór umowy umożliwia tylko zachowanie wymogu uzyskania uchwały wspólników zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowego, albo jego całkowite wyłączenie, nie ma możliwości określenia limitu kwoty do której uchwała wspólników nie będzie wymagana.

Zbywanie udziałów

W umowie zawieranej przy wykorzystaniu wzorca umowy można ograniczyć zbywalność udziałów jedynie w ten sposób, że będzie ona wymagać zgody spółki wyrażonej przez zarząd lub wskazać, że zbycie udziału nie wymaga zgody spółki.

Przy umowie spółki zawieranej w formie aktu notarialnego wspólnicy mają większą swobodę, mogą określić, iż zbycie udziałów będzie wymagało uzyskania zgody Zgromadzenia Wspólników, czy też mogą ustanowić prawo pierwszeństwa nabycia udziałów dla dotychczasowych wspólników.

Niewątpliwie zakładanie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przy wykorzystaniu wzorca umowy niesie ze sobą pewne korzyści. Założenie spółki w systemie S24 jest dużo szybsze niż założenie spółki w sposób tradycyjny i może odbyć się nawet bez wychodzenia z domu.

Koszty założenia spółki w systemie S24 są niższe niż przy założeniu spółki w sposób tradycyjny. Wspólnicy nie ponoszą taksy notarialnej za sporządzenie umowy spółki w formie aktu notarialnego, a opłata sądowa od wniosku o rejestrację jest niższa.

Wzorzec umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zawiera jednak jedynie podstawowe postanowienia, jakie muszą znaleźć się w umowie spółki. Spółka zakładana w systemie S24 jest rozwiązaniem dla spółek prostych, o typowych zasadach funkcjonowania. Założenie spółki
z o.o. w sposób tradycyjny i zawarcie umowy w formie aktu notarialnego daje możliwość bardziej swobodnego kształtowania postanowień umowy.

Dla przykładu, przy spółkach deweloperskich, lepszym rozwiązaniem jest założenie spółki w sposób tradycyjny, dzięki czemu wspólnicy mogą dopasować treść umowy spółki do potrzeb oraz celów zakładanej spółki.

Autorka: radca prawny wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w obsłudze korporacyjnej, postępowaniach sądowych, w windykacji należności i postępowaniu egzekucyjnym

Aplikacje oparte na sztucznej inteligencji (ang. Artificial Intelligence – AI) zyskały ogromną popularność wśród twórców treści na całym świecie. Modele takie, jak Chat GPT lub mniej znane Dall-E czy Midjourney, powoli stają się narzędziami wspomagającymi codzienną pracę. Dzięki nim można szybko tworzyć wiele rodzajów treści – od contentu na strony internetowe, po kampanie marketingowe, czy nawet kody źródłowe oprogramowania.

Chat GPT a prawa autorskie

Chat GPT może generować teksty, które będą podlegać ochronie prawnej. Istnieje zatem pytanie, kto w tym przypadku jest właścicielem praw autorskich do wygenerowanych treści: czy jest to twórca modelu AI, osoba, która dostarczyła dane, czy może użytkownik korzystający z systemu?

Wiele osób deklaruje, że Chat GPT stworzył im np. opisy na stronę internetową czy fragment pracy informatycznej. Czy takiemu programowi przysługują zatem prawa autorskie? Polskie prawo autorskie mówi o tym, że chronione jest wszystko, co jest przejawem działalności twórczej, przy czym utwór musi być stworzony przez twórcę. W polskim prawie takim twórcą może być tylko człowiek.

Możemy założyć więc, że jeśli po otrzymaniu przez Chat GPT zapytania, uzyskamy odpowiedź i przerobimy te dane w taki sposób, aby ostateczny efekt mógł być uznany za utwór w rozumieniu prawa, to wówczas użytkownik Chatu będzie twórcą i to jemu będą przysługiwały prawa autorskie do zmodyfikowanego oryginału pochodzącego od sztucznej inteligencji.

Zgodnie z prawem autorskim, aby coś było objęte ochroną prawną, musi być wytworzone przez człowieka. Tymczasem w przypadku AI, ten twórca pojawia się jedynie w momencie wpisania zapytania, ale nie jest już obecny na etapie otrzymanych wyników. Obecnie to, co generuje system sztucznej inteligencji, nie jest w żaden sposób w Polsce uregulowane prawnie.

Dlatego ogromnym wyzwaniem będzie stworzenie zmian w obecnych zapisach, a przede wszystkim udzielenie odpowiedzi: kto jest faktycznym twórcą powstałego utworu? Jeśli to zostanie sprecyzowane, wówczas uregulowanie pozostałych zasad będzie o wiele łatwiejsze.

@@

Sztuczna inteligencja a kwestie nadużyć

Kolejnym aspektem jest odpowiedzialność za wygenerowane treści. Jeśli Chat GPT zostanie użyty do wytworzenia np. treści zniesławiających lub obraźliwych – na kogo wówczas spadnie odpowiedzialność prawna? Czy to użytkownik, który korzysta z AI, ponosi odpowiedzialność za treści wygenerowane przez system czy może twórca samego modelu AI?

W tym kontekście kluczowy jest rozwój narzędzi i algorytmów, które pomogą w identyfikacji i filtrowaniu treści niezgodnych z prawem lub obraźliwych. Konieczne jest inwestowanie w badania i rozwój technologii, które będą w stanie skutecznie wykrywać i ograniczać potencjalne szkody wynikające z wykorzystania Chat GPT i innych systemów opartych na sztucznej inteligencji.

Jednak w tej chwili to właśnie na użytkownikach spoczywa obowiązek upewnienia się, że sposób, w jaki korzystają z tych treści, nie narusza żadnych przepisów. Po pierwsze każda jednostka, która może, chce i widzi ryzyka związane z korzystaniem z systemów AI, powinna to na własny wewnętrzny użytek uregulować w sposób odpowiedni. W firmach mogą być to np. wewnętrzne regulacje systemów AI.

Drugim aspektem jest mocna edukacja – szkolenia, nie tylko te związane z wykorzystaniem Chatu czy innych systemów AI, ale też te dotyczące poufności danych osobowych, czy tajemnicy przedsiębiorstwa. Regulacje prawne to podstawa, jednak świadomość ludzi dotycząca zagrożeń spowodowanych zbyt daleko idącym zaufaniem do tego, co nam proponuje Chat czy inne narzędzie oparte na AI jest kluczowa, aby wszystko mogło działać poprawnie.

Jeśli tego typu regulacje nie zostaną wdrożone, praktycznie każda organizacja będzie, np. musiała podejmować indywidualne działania prawne mające na celu wykazanie, że jest właścicielem prac wykorzystywanych przez sztuczną inteligencję.

Wyraźne spisanie tych „zasad” nie dotyczy tylko przedsiębiorstw, ale również państw. Jeśli rządy nie podejmą konkretnych działań regulacyjnych, istnieje zagrożenie, że wszystkie materiały chronione prawem autorskim będą mogły być wykorzystywane przez innych bez zgody pierwotnego autora.

Jak widać, wykorzystanie Chat GPT i sztucznej inteligencji w kontekście praw autorskich stanowi ogromne wyzwanie, które wymaga uwagi i regulacji. Istnieje potrzeba opracowania odpowiednich ram prawnych dla każdego kraju, które będą chronić prawa autorskie, określać odpowiedzialność za wygenerowane treści oraz promować transparentność i odpowiedzialne wykorzystanie tych technologii.

Autor: Regional Legal Counsel Central Europe, Luxoft

Niemcy, Czechy, Hiszpania, Rumunia czy Wielka Brytania to rynki o dużym procencie nabywców, którzy kupują w polskich e-sklepach. Sprzedaż cross-border może więc pomóc w rozwijaniu biznesu i generowaniu nawet dwucyfrowych wzrostów w szybkim czasie. Handel transgraniczny to jedno z najpopularniejszych haseł w polskim e-commerce.

Choć ze sprzedaży cross-border korzysta już nawet 45 proc. merchantów (raport IdoSell „Cross-border w 2022 r. Gdzie Polacy sprzedawali najwięcej?”), to nadal wielu polskich przedsiębiorców ma obawy przed wyjściem z ofertą na nowe rynki. Jednym z najczęściej występujących jest dostosowanie sklepu do wymogów prawnych.

Unia Europejska stara się jak najbardziej zunifikować przypisy dotyczące sprzedaży internetowej, jednakże w każdym z krajów członkowskich obowiązują konkretne zasady.

Należy więc zwrócić uwagę na kilka kwestii, które pomogą w cross-border i sprawią, że biznes będzie prowadzony zgodnie z prawem. ¯eby zacząć sprzedaż za granicę na początku warto skupić się na pięciu najważniejszych punktach m.in. prawie i sądzie właściwym dla regulaminów sprzedaży (umowy sprzedaż), treści regulaminu zgodnej z prawem właściwym (i niektórymi przepisami lokalnymi), jasnej i klarownej komunikacji czy też dostosowaniu zgód marketingowych.

1. Weryfikacja przepisów, prawo właściwe i treść regulaminów

Pierwszy bardzo ważnym punktem, który polscy merchanci powinni wziąć pod uwagę, jest regulamin i określenie w nim prawa właściwego.

W przypadku sprzedaży za granicę najważniejsze są dwa aspekty. Dobranie prawa właściwego do umowy sprzedaży lub świadczenia usług – nawet tych udostępnianych jako standardowe funkcjonalności strony (np. newsletter).

W przypadku usług społeczeństwa informacyjnego, zasadą jest prawo państwa pochodzenia usługodawcy. Jeżeli do regulaminu nie wpiszemy konkretnego kraju, to zastosowanie do usług elektronicznych, cyfrowych, będzie miało prawo państwa pochodzenia siedziby sprzedawcy.

Z drugiej strony należy pamiętać o tym, że gdy sprzedajemy towary lub usługi konsumentom, to do głosu mogą dojść przepisy prawa lokalnego konsumenta i dlatego warto również mieć je na uwadze. Pomimo tego, że te wszystkie regulacje są mocno ujednolicone na poziomie Unii, to nadal mogą występować jakiegoś rodzaju rozbieżności. Dobrym przykładem w tym zakresie jest dyrektywa Omnibus czy towarowa lub usługowa.

Sprzedaż na odległość do Niemiec, Francji czy Włoch, jeśli merchant wpisze do regulaminu odpowiednie informacje, może się rządzić prawem polskim. Trzeba jednak pamiętać, żeby zweryfikować prawo lokalne. Na określonym terytorium mogą występować przepisy, które mocniej chronią konsumenta. Jeśli są one bardziej restrykcyjne niż w Polsce, bo np. ustawodawca w danym państwie przyzna konsumentowi na zwrot towaru termin dłuższy niż 14 dni, to sklep, który do niego sprzedaje, musi się do tego dostosować.

Jeżeli któryś z ustawodawców będzie bardziej precyzyjnie regulować procesy związane z gwarancją, rękojmią czy zgodnością towaru z umową, to te przepisy znajdą zastosowanie podczas sprzedaży do danego kraju. Dobrym przykładem jest ustawa dotycząca opakowań, która kilka lat temu weszła w życie w Niemczech.

Według tych przepisów ten, kto wprowadza towary na terytorium Niemiec, jest uważany za importera opakowań.

Zarówno tych, które opakowują towar bezpośrednio, jak i paczki, w której towar jest wysyłany. Nieważne czy to karton, folia czy jakikolwiek inny rodzaj opakowania. Przedsiębiorcy, sprzedawcy muszą się zarejestrować w odpowiednim rejestrze w Niemczech i po przekroczeniu konkretnych pułapów ilościowych, dokonywać raportowania ile faktycznie tych odpadów (opakowań) wprowadzili. Mogą też być zobowiązani do uiszczania opłaty recyklingowej.

@@

2. Sąd właściwy

Każdy regulamin sklepu powinien zwierać informację o tym, gdzie rozstrzygane będą spory związane z umową sprzedaży. Kiedy przedsiębiorca pochodzi z Polski, może wpisać sąd jego siedziby (kraju) jako sąd właściwy do rozpoznawania sporów na gruncie umowy sprzedaży. Tu jednak pojawia się dwoistość przepisów.

Jeśli merchant sprzedaje swoje produkty lub usługi przedsiębiorcom, to taki zapis jest ważny. Jeżeli ofertę kieruje do konsumentów, to na terenie Unii Europejskiej taki zapis staje się nieważny. W przypadku, gdy konsument jest pozywany, to sprzedawca może wytoczyć powództwo przeciwko niemu tylko przed sądy państwa członkowskiego, na którego terytorium konsument ma miejsce zamieszkania.

Z kolei, gdy pozywającym jest konsument, ma on większe pole manewru, tj. może wytoczyć powództwo przeciwko przedsiębiorcy również w miejscu siedziby tego ostatniego.

Regulaminy, niezależnie od tego, czy są zgodne z prawem polskim, czy jakimkolwiek innym, mogą podlegać analizie naszych konkurentów. Może się okazać, że nieprawidłowo przygotowany regulamin zostanie uznany za niewłaściwy. Grożą za to kary lub sankcje. Jak temu zapobiec Warto skonsultować się ze specjalistami, którzy tworzą gotowe rozwiązania (również w zakresie regulaminów) dla sklepów internetowych.

3. Komunikacja

Kolejnym punktem jest komunikacja do nabywcy. W każdy państwie Unii Europejskiej obowiązuje zasada, że merchanci powinni kształtować komunikację zrozumiałą dla konsumentów, jasną i precyzyjną. Sporo regulacji w tym zakresie można znaleźć, chociażby w dyrektywie Omnibus, która dotyczy również prezentacji towarów i usług.

Często jednak pomija się klarowność komunikacji związanej z przetwarzaniem danych osobowych, zgodami na różnego rodzaju działania, które chcemy wykonywać ze względu na konsumenta, bądź przedsiębiorcę.

Błędem jest przyjęcie przez sprzedawców, że umowa z klientem na sprzedaż towaru wiąże się ze zgodą na wysyłanie mu komunikacji marketingowej. Merchant musi w jasny, transparenty sposób informować klienta o tym, że zbiera zgody marketingowe. W tym obszarze musimy zwrócić również uwagę na cookies.

Stopień granulacji tych zgód, które z nich można ze sobą łączyć, jak przedstawiać te informacje – to zależy w dużej części od funkcjonującej w danym państwie interpretacji i orzecznictwa. Warto zwrócić na to uwagę, ponieważ wielu przedsiębiorców ma z tym problem.

4. Język strony i komunikacji

W żadnym z krajów nie ma prawnego nakazu, który mówi, że e-sklep, który sprzedaje do innych państw, musi mieć stronę w różnych językach. Jednakże niezależnie od języka, komunikacja musi być jasna, precyzyjna, a konsument nie może być wprowadzany w błąd.

Zgody na różne działania muszą być bezpośrednio oddzielone od tego, co wiąże się z transakcją i opisem transakcji oraz kartą produktu. Jeśli wartość sprzedaży danego merchanta w danym państwie jest duża, warto pomyśleć z oczywistych względów o lokalnej wersji językowej – dzięki temu na pewno zmniejszymy jednocześnie ryzyka potencjalnych sporów związanych z nieczytelną komunikacją.

Autor: radca prawny IdoSell

Zabezpieczenie roszczenia oznacza zajęcie części majątku dłużnika równej kwocie, którą jest on winien wierzycielowi, bądź innego dobra, o które toczy się spór. Najczęściej mowa o środkach na jego rachunku bankowym, ale prawo przewiduje wiele innych typów zabezpieczenia.

Dzięki temu, wierzyciel w razie wygranej nie musi obawiać się o niewypłacalność dłużnika, bo środki na spłatę jego należności zostały zapewnione. W zależności od przedmiotu sporu, zabezpieczeniu podlegają roszczenia pieniężne i niepieniężne.

Wniosek poparty dowodami

Wniosek o udzielenie zabezpieczenia może złożyć każda ze stron lub uczestników postępowania. Osoba składająca taki wniosek powinna uprawdopodobnić swoje roszczenie oraz wskazać swój interes prawny w jego udzieleniu.

Celem wniosku jest wykazanie, że brak zabezpieczenia uniemożliwi lub poważnie utrudni wykonanie orzeczenia, które zapadnie w sprawie.

W praktyce oznacza to, że wierzyciel powinien przedstawić w sądzie dowody potwierdzające istnienie roszczenia, na przykład fakturę VAT, umowę czy ugodę. Musi również wskazać powód, dla którego jego zdaniem takie zabezpieczenie powinno zostać udzielone. Może na przykład przedstawić okoliczności potwierdzające próbę uszczuplenia swojego majątku przez dłużnika.

Wierzyciele, którzy dochodzą należności – w kwocie niższej niż 75 tys. zł z tytułu transakcji handlowej, dotychczas nieuregulowanej czy w przypadku której od dnia upływu terminu płatności upłynęły co najmniej trzy miesiące – nie muszą dodatkowo uprawdopodobniać swojego interesu prawnego w udzieleniu zabezpieczenia. Ta uproszczona droga do zabezpieczenia wierzytelności to doskonałe rozwiązanie w przypadku dochodzenia należności wynikającej na przykład z nieuregulowanej faktury VAT.

Elementy wniosku o zabezpieczenie

Wniosek o udzielenie zabezpieczenia powinien odpowiadać wymaganiom pisma procesowego. W związku z tym musi zawierać oznaczenie sądu, do którego jest kierowane, imiona i nazwiska lub nazwy stron, ich przedstawicieli ustawowych i pełnomocników, oznaczenie rodzaju pisma oraz osnowę, czyli opis przedmiotu wniosku lub oświadczenia. W przypadku, gdy jest to konieczne do rozstrzygnięcia co do wniosku lub oświadczenia, trzeba również wskazać fakty, na których strona opiera swój wniosek lub oświadczenie oraz wskazanie dowodu na wykazanie każdego z tych faktów.

We wniosku musi znaleźć się także podpis strony bądź jej przedstawiciela ustawowego lub pełnomocnika i lista załączników. Dodatkowo, dokument powinien być uzupełniony o wskazanie sposobu zabezpieczenia, a w sprawach o roszczenie pieniężne także wskazanie sumy zabezpieczenia, uprawdopodobnienie okoliczności uzasadniających wniosek, czyli opis okoliczności, w jakich powstał dług. O udzieleniu zabezpieczenia orzeka sąd postanowieniem.

@@

Koszty postępowania zabezpieczającego

Opłata sądowa za złożenie wniosku o udzielenie zabezpieczenia jest niewysoka – wynosi 100 zł. Nie jest konieczna, jeśli wniosek został zawarty w pozwie albo we wniosku wszczynającym postępowanie nieprocesowe. Postanowienie o udzieleniu zabezpieczenia składa się, wraz z wnioskiem i odpowiednią opłatą o wysokości 300 zł, do komornika sądowego.

Na tej podstawie, komornik może wykonać zabezpieczenie na rachunku bankowym dłużnika. Jeśli środki zostaną skutecznie zajęte, komornik sądowy pobiera od wierzyciela opłatę stosunkową w wysokości 10 proc. wartości mienia objętego zabezpieczeniem, pomniejszonych o wyżej wskazaną opłatę 300 zł. W toku postępowania cywilnego, wierzyciel może też złożyć wniosek o zasądzenie na jego rzecz od dłużnika kosztów postępowania zabezpieczającego.

Zabezpieczenie roszczeń pieniężnych

Zajęcie majątku dłużnika z jego kont bankowych jest najbardziej oczywistym sposobem zabezpieczenia roszczeń pieniężnych, choć nie jedynym. Przepisy przewidują kilka sposobów, których katalog znajdziemy w art. 747 kpc. Poniżej przedstawiamy najczęściej stosowane.

Zajęcie ruchomości – przy czym zajętych ruchomości nie można oddać pod dozór wierzyciela, zajęte pieniądze składa się na rachunek depozytowy Ministra Finansów, a zajęte papiery wartościowe sąd składa w banku. Dokonanie zabezpieczenia z ruchomości ma ten skutek, że nawet dalsze rozporządzanie nią nie będzie miało wpływu na bieg postępowania, ponieważ postępowanie egzekucyjne z zajętej ruchomości może być prowadzone nawet przeciwko nabywcy.

Zajęcie wynagrodzenia za pracę – następuje ono przez zawiadomienie dłużnika o zakazie pobierania określonej części wynagrodzenia za pracę, a jego pracodawca zostaje wezwany do niewypłacania dłużnikowi zajętej części wynagrodzenia.

Zajęcie wierzytelności z rachunku bankowego albo innej wierzytelności lub innego prawa majątkowego – jest to najbardziej popularny i najprostszy sposób zabezpieczenia roszczeń pieniężnych. We wniosku o dokonanie zabezpieczenia nie trzeba nawet wskazywać rachunku bankowego dłużnika, komornik w takiej sytuacji zajmie wierzytelność na dowolnym rachunku bankowym dłużnika. Jeżeli chodzi o inne wierzytelności lub prawa majątkowe, to należy upewnić się, że w postanowieniu o udzieleniu zabezpieczenia wskazana jest konkretna wierzytelność bądź też prawo majątkowe.

Obciążenie nieruchomości dłużnika hipoteką przymusową – na podstawie hipoteki wierzyciel uzyskuje prawo do dochodzenia zaspokojenia z jej przedmiotu bez względu na to, czyją stanie się własnością.

Ustanowienie zakazu zbywania lub obciążania nieruchomości – zakaz zbywania lub obciążania nieruchomości może być ustanowiony w ramach zabezpieczenia, jeżeli nieruchomość nie ma urządzonej księgi wieczystej.

Obciążenie statku albo statku w budowie hipoteką morską – statki morskie to formalnie majątek ruchomy, ale w zakresie zabezpieczenia oraz egzekucji stosuje się do nich przepisy o nieruchomościach. Dlatego możliwym jest również ustanowienie hipoteki na statkach morskich,
a nawet statkach morskich w budowie.

Ustanowienie zakazu zbywania spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu – czynność prawna dokonana wbrew zakazowi zbywania spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu jest nieważna, tym samym roszczenie wierzyciela pozostanie zabezpieczone.

Ustanowienie zarządu przymusowego nad przedsiębiorstwem lub gospodarstwem rolnym obowiązanego albo zakładem wchodzącym w skład przedsiębiorstwa, lub jego częścią, albo częścią gospodarstwa rolnego dłużnika – w tym wypadku zarządca przejmuje od dłużnika prawa i obowiązki w zakresie prowadzonego przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego, przyjmuje się, że podstawienie to jest bezwzględne, więc całkowicie wyłącza ono możliwość podejmowania jakichkolwiek czynności przez dłużnika. Zarządca ma prawo pobierać zamiast dłużnika wszelkie pożytki, spieniężać je w granicach zwykłego zarządu oraz prowadzić sprawy, które przy wykonywaniu zarządu okażą się potrzebne.

@@

Czy każde roszczenie pieniężne można zabezpieczyć?

Warto pamiętać, że dokonanie zabezpieczenia roszczeń pieniężnych nie będzie możliwe, jeżeli stroną sporu jest Skarb Państwa, co reguluje art. 749 KPC. Tak samo, zabezpieczenie roszczeń pieniężnych nie może obejmować rzeczy, wierzytelności i praw, z których wyłączona jest egzekucja. Należą do nich na przykład przedmioty domowe niezbędne dla dłużnika i jego domowników takie jak pralka, odkurzacz, piekarnik elementy garderoby i tym podobne. Pełna lista obejmuje art. 829 – 837 KPC.

Jeżeli powyżej określone sposoby nie będą wystarczające i nie uda się zgodnie z nimi dokonać zabezpieczenia, pozostaje jeszcze jedna furtka. Mowa o rzeczach, które ze względu na swoje właściwości ulegają szybkiemu zepsuciu. Z reguły będzie to żywność, rośliny i tym podobne.

Gdy dłużnik nie ma innego mienia, które mogłoby zabezpieczyć, roszczenie wierzyciela to istnieje możliwość zabezpieczenia roszczenia poprzez niezwłoczne dokonanie sprzedaży rzeczy ulegających szybkiemu zepsuciu.

Sprzedaży dokonuje komornik na polecenie sądu, a kwotę uzyskaną z takiej transakcji składa się na rachunek depozytowy Ministra Finansów.

Roszczenia niepieniężne

Przedmiotem roszczenia nie zawsze będą pieniądze. Są to m.in. roszczenie o wydanie nieruchomości lub ruchomości, o wykonanie jakichś czynności bądź też zaniechania działania i wiele innych.

W takich przypadkach również istnieje możliwość zabezpieczenia roszczenia, którego sąd udziela w taki sposób, jaki stosownie do okoliczności uzna za odpowiedni, nie wyłączając sposobów przewidzianych dla zabezpieczenia roszczeń pieniężnych. Jednak sposób, w jaki roszczenie ma zostać zabezpieczone, wierzyciel powinien umieścić we wniosku o dokonanie zabezpieczenia.

Na szczęście przepisy przewidują również przykłady sposobu zabezpieczenia roszczeń niepieniężnych, które wskazują, że sąd może:

• unormować prawa i obowiązki stron lub uczestników postępowania na czas trwania postępowania,
• ustanowić zakaz zbywania przedmiotów lub praw objętych postępowaniem,
• zawiesić postępowanie egzekucyjne lub inne postępowanie zmierzające do wykonania orzeczenia,
• uregulować sposób roztoczenia pieczy nad małoletnimi dziećmi i kontaktów z dzieckiem,
• nakazać wpisanie stosownego ostrzeżenia w księdze wieczystej lub we właściwym rejestrze.

Powinniśmy uznać, że powyższe wyliczenie, pomimo że znajduje się w przepisach kodeksu postępowania cywilnego, jest wyliczeniem przykładowym. Wynika to z użytego przez ustawodawcę sformułowania „w szczególności sąd może”.

Finał postępowania sądowego z zabezpieczeniem roszczenia

Jeśli sąd wyda orzeczenie korzystne dla wierzyciela, zabezpieczenie roszczenia nie jest egzekwowane z automatu. Od chwili wydania orzeczenia dłużnik ma dwa tygodnie na spłatę należności, a w tym samym okresie ma również prawo do wniesienia sprzeciwu lub apelacji.

Jeśli nie zrobi żadnej z tych rzeczy, orzeczenie staje się prawomocne, co pozwala skierować sprawę do komornika. Dzięki temu, że roszczenie zostało zabezpieczone, egzekucja będzie przede wszystkim skuteczna, ale też znacznie krótsza niż w postępowaniu standardowym. 

Autorzy: TC Kancelaria Prawna

Zgodnie z art. 10 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe („Ustawa”) upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Niewypłacalność to taki stan finansowy dłużnika, w którym utracił on zdolność do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych.

Po ogłoszeniu upadłości, zgodnie z art. 57 Ustawy, upadły obowiązany jest m.in. wskazać i wydać syndykowi cały swój majątek, ponieważ z dniem ogłoszenia upadłości majątek upadłego staje się masą upadłości, która służy zaspokojeniu wierzycieli upadłego.

Czynności prawne odpłatne i nieodpłatne

W myśl art. 127 ust. 1 Ustawy „Bezskuteczne w stosunku do masy upadłości są czynności prawne dokonane przez upadłego w ciągu roku przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, którymi rozporządził on swoim majątkiem, jeżeli dokonane zostały nieodpłatnie albo odpłatnie, ale wartość świadczenia upadłego przewyższa w rażącym stopniu wartość świadczenia otrzymanego przez upadłego lub zastrzeżonego dla upadłego lub dla osoby trzeciej”.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 27 października 2020 r. o sygn. akt.: V ACa 336/20 podnosi, iż: „Czynność prawna wskazana w art. 127 ust. 1 p.u. jest bezskuteczna z mocy prawa, a nie na skutek konstytutywnego orzeczenia sądu; ewentualny wyrok stwierdzający taką bezskuteczność ma charakter orzeczenia deklaratoryjnego, może być oparty na art. 189 k.p.c., a uwzględnienie powództwa wytoczonego w tym trybie wymagałoby wylegitymowania się powoda interesem prawnym w rozumieniu art. 189 k.p.c. w uzyskaniu wyroku ustalającego”.

Kolejno, Sąd Apelacyjny w £odzi w wyroku z dnia 21 stycznia 2020 r. o sygn. akt.: I ACa 769/19, wskazuje, iż: „Artykuł 127 ust. 1 u.p.u. uznaje za bezskuteczne w stosunku do masy upadłości czynności prawne dokonane przez upadłego w ciągu roku przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, którymi rozporządził on swoim majątkiem nieodpłatnie albo odpłatnie, lecz w zamian za świadczenie rażąco zaniżone w stosunku do wartości własnego świadczenia. Zakresem art. 127 ust. 1 pr. upadł. objęte są więc czynności rozporządzające. Cechą wyróżniającą takie czynności jest ich skutek, polegający na wywołaniu bezpośrednich i zarazem negatywnych zmian w majątkowych prawach podmiotowych podmiotu dokonującego rozporządzenia. Za rozporządzenie uznaje się przeniesienie, obciążenie, ograniczenie lub zniesienie prawa podmiotowego[…]”.

Czynności prawne odpłatne w stosunku do określonego kręgu podmiotów

Zgodnie z art. 128 ust. 1 Ustawy sędzia-komisarz z urzędu albo na wniosek syndyka uzna za bezskuteczną w stosunku do masy upadłości odpłatną czynność prawną dokonaną przez upadłego w terminie sześciu miesięcy przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości z małżonkiem, krewnym lub powinowatym w linii prostej, krewnym lub powinowatym w linii bocznej do drugiego stopnia włącznie, z osobą pozostającą z upadłym w faktycznym związku, prowadzącą z nim wspólnie gospodarstwo domowe albo z przysposobionym lub przysposabiającym, chyba że druga strona czynności wykaże, że nie doszło do pokrzywdzenia wierzycieli.

Na postanowienie sędziego-komisarza przysługuje zażalenie. Tak samo jest w przypadku czynności upadłego, dokonanych ze spółką, w której upadły jest członkiem zarządu, jedynym wspólnikiem lub akcjonariuszem, oraz ze spółkami, w których ww. osoby bliskie są członkami zarządu lub jedynymi wspólnikami lub akcjonariuszami.

Powyższe, zgodnie z art. 128 ust. 2 Ustawy, ma również zastosowanie do czynności upadłego, będącego spółką lub osobą prawną, dokonanej z jej wspólnikami, ich reprezentantami lub ich małżonkami, jak również ze spółkami powiązanymi, ich wspólnikami, reprezentantami lub małżonkami tych osób oraz zgodnie z ust. 3 do czynności upadłego będącego spółką, których dokonał z inną spółką, jeżeli jedna z nich była spółką dominującą, a także, jeżeli ta sama spółka jest spółką dominującą w stosunku do upadłego i drugiej strony czynności.

Podkreślić należy, że nie ma w tym przypadku znaczenia treść czynności, albowiem może być ona ekwiwalentna albo nawet korzystniejsza dla upadłego. W komentarzu do art. 128 prawa upadłościowego Zimmerman 2022, wyd. 7, czytamy: „W najnowszym orzecznictwie pojęcie czynności prawnej jest wykładane szeroko i obejmuje nie tylko oświadczenia woli stron zmierzające do wykreowania danego stosunku prawnego, ale i działania następcze
w postaci wykonania zobowiązania wynikającego z takiego stosunku (np. spłata długu)”.

Podsumowanie

Doświadczenie i praktyka pokazują, iż dłużnik zagrożony niewypłacalnością skłonny jest do rozporządzenia majątkiem przed ogłoszeniem upadłości. Najczęściej jest to nieruchomość. Darowizna i sprzedaż nieruchomości to tylko przykłady czynności rozporządzających. Czynnością rozporządzającą jest także obciążenie nieruchomości hipoteką.

Analizując dokonaną przez dłużnika czynności prawną, trzeba wziąć pod uwagę czas, podmiot, z którym upadły dokonuje czynności prawnej, czy mamy do czynienia z czynnością odpłatną czy nieodpłatną. Jeśli chodzi o czynności odpłatne, to znaczenie będzie miała powstała ewentualna dysproporcja bądź nie ekwiwalentność świadczenia, które uzyskał dłużnik.

Autorka: radca prawny, wspólnik w JKM Kancelaria RadcówPrawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w prawie nieruchomości, kosmetycznym i administracyjnym. Doradza deweloperom i wspólnotom mieszkaniowym, producentom kosmetyków, przedszkolom i żłobkom

Jak wynika z art. 120 k.c., bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stało się wymagalne. Roszczenie staje się wymagalne wówczas, kiedy wierzyciel może skutecznie żądać od dłużnika zadośćuczynienia jego roszczeniu, czyli np. dnia następnego po upływie ustalonego terminu płatności.

Jeżeli wymagalność roszczenia zależy od podjęcia określonej czynności przez uprawnionego, bieg terminu rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stałoby się wymagalne, gdyby uprawniony podjął czynność w najwcześniej możliwym terminie.

Termin przedawnienia

Zgodnie z art. 118 k.c. jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, termin przedawnienia wynosi sześć lat, a dla roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej termin przedawnienia wynosi 3 lata. Jednakże koniec terminu przedawnienia przypada na ostatni dzień roku kalendarzowego, chyba że termin przedawnienia jest krótszy niż dwa lata.

Powyższa regulacja stanowi zasadę ogólną, istnieją przepisy szczególne, które regulują terminy przedawnienia roszczeń w inny sposób. W zależności od rodzaju łączącego strony stosunku zobowiązaniowego są sytuacje, kiedy termin przedawnienia jest krótszy niż trzy lata.

Zgodnie z art. 554 k.c. w przypadku roszczeń z tytułu sprzedaży dokonanej w zakresie działalności przedsiębiorstwa sprzedawcy, roszczenia przedawniają się z upływem lat dwóch. Dalej, w myśl art. 646 k.c. roszczenia wynikające z umowy o dzieło przedawniają się z upływem lat dwóch od dnia oddania dzieła, a jeżeli dzieło nie zostało oddane – od dnia, w którym zgodnie z treścią umowy miało być oddane.

@@

Roszczenia z zakresu umowy zlecenia co do zasady przedawniają się według przepisów ogólnych, tj. art. 118 k.c. Pewne wyjątki przewidziane zostały w art. 751 k.c., który to przepis jest przepisem szczególnym wobec art. 118 k.c. Zgodnie z powołanym przepisem z upływem dwóch lat przedawniają się roszczenia o wynagrodzenie za spełnione czynności i o zwrot poniesionych wydatków przysługujące osobom, które stale lub w zakresie działalności przedsiębiorstwa trudnią się czynnościami danego rodzaju. Z upływem dwóch lat przedawniają się również roszczenia z tytułu utrzymania, pielęgnowania, wychowania lub nauki, jeżeli przysługują osobom trudniącym się zawodowo takimi czynnościami albo osobom utrzymującym zakłady na ten cel przeznaczone.

Ustawodawca w niektórych sytuacjach przewidział także roczny termin przedawnienia roszczeń. Zgodnie z art. 803 § 1 k.c. roszczenia z umowy spedycji przedawniają się z upływem roku. Jak stanowi art. 778 k.c. roszczenia z umowy przewozu osób przedawniają się z upływem roku od dnia wykonania przewozu, a gdy przewóz nie został wykonany – od dnia, kiedy miał być wykonany. W zakresie przewozu rzeczy również obowiązuje roczny termin przedawnienia roszczeń. W myśl art. 390 § 3 k.c. roszczenia z umowy przedwstępnej przedawniają się z upływem roku od dnia, w którym umowa przyrzeczona miała być zawarta.

Zobowiązanie neutralne

Po upływie okresu przedawnienia roszczenie wprawdzie istnieje nadal, ale staje się zobowiązaniem naturalnym. Oznacza to, że dłużnik może uchylić się od obowiązku zaspokojenia roszczenia, powołując się na upływ terminu przedawnienia.

Co ważne, po upływie terminu przedawnienia nie można domagać się zaspokojenia roszczenia przysługującego przeciwko konsumentowi. W praktyce oznacza to tyle, że sąd rozpoznając sprawę, w której stroną jest konsument, z urzędu bada, czy roszczenie nie uległo przedawnieniu.
Jeżeli sąd uzna, że roszczenie uległo przedawnieniu, powództwo oddali. Zgodnie jednak
z art. 1171 § 1 k.c. w wyjątkowych przypadkach sąd może, po rozważeniu interesów obu stron, nie uwzględnić upływu termin przedawnienia roszczenia przysługującego przeciwko konsumentowi, jeżeli wymagają tego względy słuszności.

Przedsiębiorcy powinni mieć zatem świadomość tego, iż jeżeli w odpowiednim terminie nie podejmą właściwych działań i nie skierują sprawy na drogę sądową, odzyskanie przysługujących im należności może okazać się niemożliwe, z uwagi na upływ terminu przedawnienia. Nie warto zatem zbyt długo czekać na dobrą wolę dłużnika.

Autorka: radca prawny wspólnik w JKM KancelariaRadców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w obsłudze korporacyjnej, postępowaniach sądowych, w windykacji należności i postępowaniu egzekucyjnym

Najczęściej stosowanymi sposobami takiego ograniczenia są ustanowienie prawa pierwokupu lub prawa pierwszeństwa.

Prawo pierwokupu

Prawo pierwokupu uregulowane jest w art. 596-602 kodeksu cywilnego. Prawo pierwokupu polega na zastrzeżeniu dla jednego lub wszystkich wspólników spółki uprawnienia do nabycia udziałów przed osobą trzecią. W takim przypadku udziały mogą być sprzedane osobie trzeciej tylko pod warunkiem, że uprawniony do pierwokupu swego prawa nie wykona.

Wspólnik zamierzający zbyć udziały, zawiera z potencjalnym nabywcą warunkową umowę sprzedaży, a następnie zawiadamia uprawnionego z prawa pierwokupu o warunkowej umowy sprzedaży udziałów zawartej pomiędzy wspólnikiem a osobą trzecią.

Po otrzymaniu umowy warunkowej, uprawniony wspólnik może złożyć oświadczenie o skorzystaniu z prawa pierwokupu nabycia udziałów i wówczas nabywa udziały według zasad i za cenę ustaloną w treści warunkowej umowy sprzedaży, zawartej przez dotychczasowego wspólnika z osobą trzecią.

Oświadczenie o wykonaniu prawa pierwokupu powinno być złożone w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Osoba trzecia będzie mogła nabyć udziały tylko w przypadku, kiedy uprawniony nie skorzysta z przysługującego mu prawa.

Prawo pierwokupu dotyczy tylko umowy sprzedaży, nie będzie miało zastosowania do innej umowy np. umowy darowizny.

@@

Prawo pierwszeństwa

Prawo pierwszeństwa, odmiennie niż prawo pierwokupu, nie wymaga zawarcia warunkowej umowy sprzedaży pomiędzy wspólnikiem występującym ze spółki a osobą trzecią. Wspólnik zamierzający zbyć udziały ma obowiązek poinformować uprawnionych o zamiarze zbycia posiadanych udziałów.

Uprawnieni z prawa pierwszeństwa w określonym terminie mogą złożyć oświadczenie o zamiarze skorzystania z prawa pierwszeństwa i nabycia udziałów. Dopiero w momencie, kiedy wspólnicy nie skorzystają z prawa pierwszeństwa, wspólnik planujący zbycie udziałów będzie mógł dokonać ich zbycia na rzecz osoby trzeciej, spoza grona wspólników.

Prawo pierwszeństwa nie jest uregulowane w przepisach prawa, procedura powinna zostać opisana w umowie spółki. Prawo pierwszeństwa jest skuteczne także do innych sposobów zbycia udziałów niż tylko umowa sprzedaży, takich jak np. umowa darowizny, umowa zamiany.

Kodeks spółek handlowych nie reguluje prawa pierwszeństwa w przypadku zbycia udziałów. Ustanawia natomiast prawo pierwszeństwa w przypadku podwyższenia kapitału zakładowego.

Zgodnie z art. 258 kodeksu spółek handlowych, jeżeli umowa spółki lub uchwała o podwyższeniu kapitału nie stanowi inaczej, dotychczasowi wspólnicy mają prawo pierwszeństwa do objęcia nowych udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym w stosunku do swoich dotychczasowych udziałów.

Już na etapie zakładania spółki i tworzenia umowy spółki, wspólnicy powinni rozważyć, czy godzą się na to, aby udziały w spółce były nabywane przez osoby trzecie spoza grona wspólników bez ograniczeń, czy też chcieliby mieć wpływ na to, kto będzie nabywał udziały.

Wprowadzenie do umowy spółki takich regulacji jak prawo pierwszeństwa, czy prawo pierwokupu, pozwala decydować wspólnikom, którzy pozostają w spółce, o tym, czy ktoś nowy wejdzie do spółki.

Autorka: radca prawny wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w obsłudze korporacyjnej, postępowaniach sądowych, w windykacji należności i postępowaniu egzekucyjnym

Unia Europejska nasila ochronę konsumentów i obliguje państwa członkowskie do takich samych działań. 9 listopada i 6 grudnia 2022 r. Prezydent RP podpisał dwie ustawy implementujące do polskiego systemu prawnego Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/2161 z dnia 27 listopada 2019 r. zmieniającą dyrektywę Rady 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. i trzy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady: 98/6/WE oraz 2005/29/WE i 2011/83/UE. Zmiany mają pomóc w egzekwowaniu i unowocześnieniu przepisów UE dotyczących ochrony konsumenta.

Wdrażane zmiany są dość obszerne, a ich implementacja nie zawsze pokrywa się w pełni z obowiązującym unijnym brzmieniem przepisów, rodząc wątpliwości interpretacyjne. Wprowadza wiele nowych definicji, „wyjmuje” określone działania gospodarcze spod reżimu jednych ustaw, „wkładając” pod regulacje innych aktów prawnych.

Niestety dla przedsiębiorców, zgodnie z zasadą mówiącą o tym, że nieznajomość prawa szkodzi, niedostosowanie się do nowych przepisów i nierealizowanie nałożonych nimi obowiązków, zagrożone jest karami finansowymi: 20 tys. zł, 40 tys. zł, a nawet 2 mln euro

Nowe definicje towaru, ceny i usług cyfrowych

Pierwsza z podpisanych przez Prezydenta nowelizacji, Ustawa z dnia 4 listopada 2022 r. o zmianie ustawy o prawach konsumenta, ustawy – Kodeks cywilny oraz ustawy – Prawo prywatne międzynarodowe, wdraża dwie składające się na Omnibus dyrektywy: towarową i cyfrową.

Na jej mocy rozszerzeniu ulegnie zakres przedmiotowy czynności podlegających regulacjom ustawy o prawach konsumentów o zasady i tryb wykonania praw konsumenta będącego stroną umowy zobowiązującej do przeniesienia własności towaru oraz umowy o dostarczanie treści cyfrowej lub usługi cyfrowej. Implementacja rozszerza definicję towaru, pod którą od 1 stycznia 2023 r. należy rozumieć rzecz ruchomą, a także wodę, gaz i energię elektryczną, w przypadku gdy są oferowane do sprzedaży w określonej objętości lub ilości. Nowelizacja definiuje również usługę cyfrową, jako usługę pozwalającą konsumentowi na:

• wytwarzanie, przetwarzanie, przechowywanie lub dostęp do danych w postaci cyfrowej,
• wspólne korzystanie z danych w postaci cyfrowej, które zostały przesłane lub wytworzone przez konsumenta lub innych użytkowników tej usługi,
• inne formy interakcji za pomocą danych w postaci cyfrowej.

Zgodnie z nową definicją ceny, w rozumieniu ustawy o prawach konsumentów, jest nią wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą konsument zobowiązany jest zapłacić przedsiębiorcy za treść cyfrową, usługę cyfrową lub towar, a w odniesieniu do treści cyfrowej lub usługi cyfrowej – także cyfrowe odwzorowanie wartości. Tym ostatnim wyrażeniem ustawodawca precyzuje zatem, że cena sprzedaży może być wyrażona również w kryptowalucie.

@@

Co z portalami społecznościowymi?

Ustawie o prawach konsumentów nie będą podlegać umowy o dostarczanie treści cyfrowej lub usługi cyfrowej, jeżeli konsument nie jest zobowiązany do świadczeń innych niż dostarczenie danych osobowych, a dane te są przetwarzane przez przedsiębiorcę wyłącznie w celu wykonania umowy lub obowiązku ustawowego. Tak stanowi art. 1 pkt 4 nowelizacji.

Przepis ten może rodzić komplikacje w ustaleniu, czy spod reżimu ustawy wyjęte zostaną takie platformy czy serwisy internetowe jak Instagram, Facebook, albo przeglądarki, np. Google? Czy będą traktowane jako portale społecznościowe niezobowiązujące konsumenta do niczego prócz podania danych, czy też narzędzia do przeszukiwania zasobów Internetu, lub jako komercyjne narzędzia sprzedaży, pośredniczące w pozyskaniu klienta? Poza tymi rozważaniami, portale oferujące swe usługi za darmo, jednak w zamian za przekazanie swoich danych osobowych, będą musiały o stosowaniu polityki RODO.

Z obecnych 30 do 14 dni zostanie skrócony termin, w jakim przedsiębiorca zobowiązany jest udzielić odpowiedzi konsumentowi na jego reklamację.

Rękojmia i uprawnienia konsumenta

Zgodnie z dodanym do ustawy o prawach konsumenta art. 43a ust. 1 do umów zobowiązujących do przeniesienia własności towaru na konsumenta, w tym w szczególności umów sprzedaży, umów dostawy oraz umów o dzieło, nie stosuje się przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących rękojmi za wady.

Oznacza to, że od 1 stycznia 2023 r. w zakresie rękojmi za rzecz sprzedaną konsumentowi, zastosowanie znajdą już tylko przepisy ustawy o prawach konsumentów. Przedsiębiorcy będą odpowiadać więc wobec konsumentów nie z tytułu rękojmi w rozumieniu Kodeksu cywilnego, a za brak zgodności towaru z umową. Regulacje księgi trzeciej tytułu XI działu II Kodeksu cywilnego (rękojmia za wady) pozostaną wiążące w stosunkach prawnych między przedsiębiorcami lub między osobami fizycznymi.

Implementacja dyrektywy Omnibus ustala hierarchię uprawnień, jakie przysługują konsumentowi wobec sprzedawcy w przypadku niezgodności towaru z umową. W takiej sytuacji konsument może najpierw żądać jego naprawy lub wymiany. Dopiero w przypadku powstania przeszkód w takim załatwieniu sprawy przez sprzedającego, konsument może złożyć oświadczenie o obniżeniu ceny albo odstąpieniu od umowy. W razie odstąpienia od umowy konsument niezwłocznie zwraca towar przedsiębiorcy na koszt przedsiębiorcy, po czym przedsiębiorca ma 14 dni na zwrot ceny sprzedaży. Termin liczony jest od dnia otrzymania towaru lub dowodu jego odesłania.

W przypadku braku zgodności z umową treści cyfrowej lub usługi cyfrowej, konsument będzie mógł domagać się ich doprowadzenia do stanu zgodnego z umową. Przedsiębiorca może odmówić takiego załatwienia sprawy, jeśli byłoby to niemożliwe albo wymagałoby z jego strony poniesienia nadmiernych kosztów. Wówczas konsument będzie mógł domagać się obniżenia ceny albo odstąpienia od umowy.

Dwa rodzaje odpowiedzialności przedsiębiorców

Przedsiębiorca w relacjach z konsumentami ponosi dwa rodzaje odpowiedzialności. W pierwszym przypadku chodzi o odpowiedzialność cywilną. Konsument, którego interes zostanie naruszony nieuczciwą praktyką rynkową firmy, będzie mógł od niej żądać zaniechania tej praktyki, usunięcia jej skutków, czy naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, a więc np. w postaci odpowiedniego odszkodowania.

Druga część implementowanej dyrektywy Omnibus, wdrażanej Ustawą z dnia 1 grudnia 2022 r. o zmianie ustawy o prawach konsumenta oraz niektórych innych ustaw, wprowadza wymogi większej przejrzystości działań rynkowych podejmowanych przez przedsiębiorców, jednocześnie obwarowując je wzmocnionymi środkami egzekucyjnymi. W przypadku gdy Prezes UOKIK stwierdzi stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych, organ ten będzie mógł nałożyć na przedsiębiorcę karę finansową, w zależności od rodzaju i skali stwierdzonego uchybienia do 2 mln euro.

@@

Wymóg przejrzystości ceny

Przedsiębiorcy zostali zobowiązani do tego, by w miejscu sprzedaży detalicznej i świadczenia usług uwidaczniać cenę towaru lub usługi w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie cen. Przy czym miejscem sprzedaży jest zarówno sklep stacjonarny, jak i internetowy (e-commerce). Informując o obniżce ceny, obok informacji o obniżonej cenie sprzedający zobowiązany będzie uwidocznić także informację o najniższej cenie tego towaru lub usługi, jaka obowiązywała w okresie 30 dni przed wprowadzeniem obniżki (jeśli towar sprzedawany będzie krócej niż 30 dni, obok obniżonej ceny należy podać cenę, jaka obowiązywała od dnia wystawienia towaru na półki). Reguła ta obowiązuje także w zakresie reklamy towaru lub usługi wraz z podawaniem ceny.

Na przedsiębiorcę, który nie będzie realizował wymogów przejrzystości ceny, Inspekcja Handlowa nałoży karę 20 tys. zł. Jeżeli uchybienie przedsiębiorcy powtórzy się trzykrotnie w okresie 12 miesięcy, kara może wynieść 40 tys. zł.

Umowy zawarte poza lokalem przedsiębiorstwa

Od 1 stycznia 2023 r., jeśli podczas pokazu zorganizowanego przez przedsiębiorcę, w którym uczestniczy zaproszona bezpośrednio lub pośrednio określona liczba konsumentów, w którego trakcie ma miejsce promocja, składanie ofert sprzedaży lub sprzedaż towarów lub usług, bez względu na to, czy został na niego zorganizowany transport, to takie działania będą wypełniać definicję zawartej z konsumentem umowy poza lokalem przedsiębiorstwa ze wszystkimi tego konsekwencjami.

Między innymi w takim przypadku przedsiębiorca będzie zobowiązany wydać konsumentowi dokument umowy zawartej poza lokalem przedsiębiorstwa lub potwierdzenie jej zawarcia, utrwalone na papierze lub, za zgodą konsumenta, na innym trwałym nośniku. Takiego samego potwierdzenia wymagać będzie od przedsiębiorcy otrzymanie przez niego zgody na dostarczenie treści cyfrowych w okolicznościach powodujących utratę prawa odstąpienia od umowy.

Co jednak najważniejsze, zgodnie z art. 27 ustawy o prawach konsumenta, konsument, który zawarł umowę na odległość lub poza lokalem przedsiębiorstwa, może w terminie 14 dni odstąpić od niej bez podawania przyczyny i bez ponoszenia kosztów.

Internetowa platforma handlowa

Do ustawy o prawach konsumenta została dodana definicja internetowej platformy handlowej, jako usługi korzystającej z oprogramowania, w tym ze strony internetowej, jej części lub aplikacji, obsługiwanego przez przedsiębiorcę lub w jego imieniu, w ramach której to usługi umożliwia się konsumentom zawieranie z innymi przedsiębiorcami umów na odległość, albo osobom fizycznym niebędącym przedsiębiorcami zawieranie umów na odległość z innymi osobami fizycznymi niebędącymi przedsiębiorcami.

Jako dostawca takiej platformy identyfikowany będzie przedsiębiorca, który obsługuje internetową platformę handlową, dostarcza ją ww. podmiotom, lub umożliwia korzystanie z tej platformy.

@@

Plasowanie produktu

Do Ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym implementacja wprowadza definicję plasowania – czyli przyznawania określonej widoczności produktom lub wagi nadawanej wynikom wyszukiwania przez przedsiębiorców, którzy udostępniają funkcję wyszukiwania internetowego.

Przedsiębiorcy ci mają obowiązek informowania konsumentów o głównych parametrach wpływających na wyniki tego wyszukiwania. W ramach plasowania przedsiębiorcom grozi niebezpieczeństwo wielu naruszeń. Na przykład za nieuczciwą praktykę handlową może zostać uznane podawanie wyników wyszukiwania bez jasnego ujawnienia skorelowanej z tym wyszukiwaniem płatnej reklamy.

Weryfikacja opinii o produkcie

Dyrektywa nakłada na przedsiębiorców obowiązek weryfikowania czy dana opinia została zamieszczona przez konsumenta, który faktycznie dokonał zakupu. W związku z tym przedsiębiorcy muszą wdrożyć system weryfikacji autentyczności opinii, czy precyzyjniej – system weryfikacji wiarygodności osoby zamieszczającej opinię i poinformować o jego zasadach użytkowników serwisu.

Chodzi o to, by zastosować mechanizmy takie jak np. umożliwienie opiniowania produktu tylko zarejestrowanym konsumentom, z których konta dokonano zakupu danego produktu, czy weryfikacja konsumenta po adresie IP lub autentyfikacja e-mail., lub np. publikowanie opinii, o które przedsiębiorca proaktywnie poprosił swoich klientów.

W związku z wymogiem informowania klientów o zasadach weryfikacji opinii, pomocne może okazać się ustanowienie odpowiednich zapisów w regulaminie serwisu, precyzujących zasady publikacji opinii o produktach/ usługach – jak np. zakaz zamieszczania opinii przez osoby, które nie mają statusu konsumenta, lub które czerpią korzyść ze sprzedaży bądź promocji danego produktu, czy zakaz zamieszczania opinii sponsorowanych, etc.

Co istotne, dyrektywa nie wymaga 100 proc. skuteczności, a podjęcia odpowiednich – adekwatnych kroków w celu zapobieżenia zamieszczaniu opinii przez osoby, które nie były klientami sklepu. W związku z tym konieczne do podjęcia przez sklep kroki będą uzależnione np. od modelu biznesowego przedsiębiorcy, czy skali prowadzonej działalności. Inne wymogi będzie musiał spełnić przedsiębiorca zbierający opinie o sprzedawanych przez siebie produktach/ usługach, a inne obowiązywać będą platformy rankingowe, zajmujące się stricte gromadzeniem opinii.

Konieczność dostosowania się do nowych przepisów

Implementacja dyrektywy Omnibus wprowadza do krajowego porządku prawnego jeszcze inne obowiązki, zwłaszcza informacyjne, jakie wobec konsumentów będą musieli dopełniać przedsiębiorcy. Zwiększa to ochronę klientów kupujących, szczególnie w e-commerce, jednak zmusza sprzedawców do dostosowania swojej działalności do nowych wymogów. Część firm może mieć wątpliwości czy wdrażane przepisy mają do nich zastosowanie.

Nowe przepisy weszły w życie od 1 stycznia 2023 r. Trzeba pamiętać, że Prezes UOKIK za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, nawet nieumyślne, może nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10 proc. obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Za umyślne zachowania naruszające zakazy przewidziane w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów kara może wynieść do 2 mln zł. Jeśli przed wydaniem decyzji w sprawie nałożenia kary nie można ustalić wysokości obrotu osiągniętego przez przedsiębiorcę, Prezes UOKIK będzie mógł wymierzyć karę do 2 mln euro.

Autor: wspólnik Kancelaria Prawna Skarbiec

DeLorean Motor Company pierwszy samochód wypuściła do sprzedaży w 1981 r. DMC nie udało się jednak na tyle podbić rynku, by DeLorean zdołał odzyskać zainwestowane środki. W USA panowała wówczas recesja gospodarcza. Firma popadła w problemy finansowe. W 1982 r. potrzebowała 17 mln dolarów na spłatę długów. To wtedy zadzwonił sąsiad, oferując możliwość szybkiego zarobienia dużych pieniędzy.

Informatorzy organów ścigania

Na początku lat 80-tych kwitł przemysł narkotykowy. Przemyt kokainy do Stanów Zjednoczonych był dla południowoamerykańskich karteli bardzo lukratywnym biznesem. Również rząd USA bogacił się na przepadku mienia odbieranego przemytnikom, którzy trafiali za kraty na długie lata.
Wysokie wyroki tworzyły sieć informatorów, którzy chętnie współpracowali z władzami ww. zamian za możliwość uniknięcia kary więzienia. Jednym z takich informatorów był wspomniany sąsiad DeLoreana.

Prowokacja

James Timothy Hoffman był przemytnikiem narkotyków. Gdy został zatrzymany, w obliczu grożącej długoletniej odsiadki, wspomniał agentom federalnym, że ma ciekawego sąsiada, i to z pierwszych stron gazet. To właśnie Hoffman przedstawił DeLoreanowi propozycję inwestycji w narkotykowy biznes.
Zaaranżował serię spotkań DeLoreana z tajnymi agentami federalnymi. DeLorean został aresztowany w pokoju hotelowym w Los Angeles w październiku 1982 r. po tym jak, według relacji agentów FBI, zaoferował się sfinansować przemyt kolumbijskiej kokainy o wartości 24 mln dolarów. Agenci założyli inżynierowi kajdanki w chwili gdy pokazali mu walizkę wypełnioną kokainą. DeLoreanowi groziło 67 lat więzienia.

Nagranie z transakcji

Agenci federalni nagrali spotkanie. Na filmie widać, jak DeLorean ogląda walizkę i mówi, że jest "lepsza niż złoto". Następnie wznosi kieliszek szampana w toaście za "wiele sukcesów dla wszystkich", po czym do pokoju wchodzi agent FBI. Agent przedstawia się i mówi do Loreana –– „jesteś aresztowany”.
Nagranie wydostało się do mediów i zostało wyemitowane w ogólnokrajowej stacji CBS, co sprawiło, że trudno było zebrać obiektywną ławę przysięgłych. Wideo mówiło wszystko. DeLorean miał niewielkie szanse w swoim procesie. Pozostało mu zatrudnić dobrego adwokata. I zatrudnił.

@@

Przestępstwo wyreżyserowane przez FBI

Prokuratura stała na stanowisku, że jednym z głównych motywów popełnienia przestępstwa przez DeLoreana był grożący jego firmie upadek. Dzięki lukratywnej narkotykowej transakcji chciał ją uratować. Obrońca DeLoreana w swojej mowie wstępnej wyraził moralne oburzenie. Przedstawił agentów federalnych jako rekiny, które poczuły krew grubej ryby.
DeLorean został wrobiony przez głównego świadka oskarżenia, dilera narkotyków, skazanego i przyznającego się do krzywoprzysięstwa. Odnosząc się do nagrania wideo, adwokat stwierdził, że zostało „wyprodukowane” przez służby. FBI przygotowało choreografię i całą akcję przeprowadziło tak, by DeLorean wyglądał na winnego.

Prokuratura zatajała przed sądem istotne fakty

W trakcie przesłuchań w charakterze świadka, urzędnicy – pracownicy agencji rządowych przyznawali się do fałszowania dokumentów, niszczenia notatek i zatajania dowodów kompromitujących organy ścigania. Sędzia prowadzący sprawę był oburzony, że prokuratura zataiła przed nim motywy, jakie kierowały ich głównym świadkiem oskarżenia.

Kluczowe zeznanie świadka

Chyba najbardziej kluczowymi okazały się zeznania byłego agenta DEA (Administracja ds. Zwalczania Narkotyków). Gerald Scottie przyznał, że władze od dawna robiły wszystko, by dopaść DeLoreana. Agenci chcieli wierzyć w winę kogoś o takiej randze i sławie jak on. Scottie zeznał, że już w trakcie trwającego śledztwa Hoffman powiedział mu, że wrabia niewinnego człowieka.
Równie istotne było ustalenie, że to Hoffman wykonał pierwszy telefon do DeLoreana, a nie odwrotnie. Zatem to podstawiony przez organy ścigania informator zainicjował przestępstwo, w które celowo został wciągnięty oskarżony. To wystarczyło. 16 sierpnia 1984 r. ława przysięgłych uniewinniła DeLoreana od wszystkich ośmiu zarzutów aktu oskarżenia. Przysięgli uznali, że biznesmen padł ofiarą rządowej nagonki i pułapki zastawionej przez służby.

Uniewinnienie całkowicie niewinnego?

Co prawda całe przestępstwo zostało przygotowane i spreparowane przez organy ścigania, które chciały wykorzystać trudną sytuację finansową, w jakiej znalazł się przedsiębiorca. Nie zmienia to jednak faktu, że DeLorean ostatecznie wyraził chęć wzięcia w nim udziału, a zatem wyraził co najmniej zamiar popełnienia przestępstwa. A niezbity tego dowód znajdował się na taśmie wideo.
Prawnicy DeLoreana wykazali jednak tak daleko idące bezprawne działania agentów federalnych i prokuratury, że ławnicy całkiem o tym zapomnieli. By im tego nie przypominać, obrońcy DeLoreana w ogóle nie powołali go na świadka, tak aby przypadkiem nie został zapytany wprost o udział w narkotykowej transakcji utrwalonej na filmie.
Prawnicy poszli nawet o krok dalej. Powtarzając o wyrachowaniu i wyrafinowanej przebiegłości organów ścigania we wciągnięciu niebędącego przecież przestępcą biznesmena w przemyt, wysunęli hipotezę, że to nie on jest na wyreżyserowanym – a więc być może i spreparowanym – nagraniu.

@@

Prowokacja w polskim prawie

Zgodnie z Kodeksem karnym prowokacja w Polsce jest zabroniona i karana. Jak stanowi art. 24 k.k., odpowiada jak za podżeganie ten, kto w celu skierowania przeciwko innej osobie postępowania karnego nakłania ją do popełnienia czynu zabronionego. Jednak na mocy ustaw szczególnych niektóre służby mogą podejmować prowokację.
Chodzi m.in. o Policję, ABW, czy CBA. Prowokacji mogą dokonać również np. funkcjonariusze Straży Granicznej w zakresie towarów akcyzowych, czy funkcjonariusze Służby Celno-Skarbowej w przedmiocie kontroli znaków towarowych producenta.
W ustawach tych zostały ustalone warunki dopuszczalnej prowokacji. Między innymi, zgodnie z art. 19a ustawy o Policji, czynności „prowokacyjne” mogą polegać wyłącznie na dokonaniu w sposób niejawny nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej – lub też na złożeniu samej propozycji: nabycia, zbycia, przejęcia przedmiotów, czy też wręczenia korzyści majątkowej.
Funkcjonariusze mogą działać jedynie na wyraźne zarządzenie komendanta odpowiednich służb, na które zgodę musi wydać prokurator. Podejmowane w ramach policyjnej prowokacji czynności mogą być niejawnie rejestrowane za pomocą urządzeń do nagrywania dźwięku i obrazu.

Podsumowanie

Granica między dozwoloną a niedopuszczalną prowokacją jest cienka, a do jej przekroczenia dochodziło już w Polsce niejednokrotnie. Najsłynniejsze były prowokacje organów ścigania z udziałem tzw. agenta Tomka. W jednej ze spraw z jego udziałem Sąd Apelacyjny w Warszawie orzekł:
„W demokratycznym państwie prawnym przeprowadzenie prowokacji operacyjnej bez dochowania podstawowych wymogów ustawowych jest bezprawnym, nielegalnym działaniem nie mogącym wywoływać żadnych skutków prawnych w sferze dowodowej, bo (…) materiały operacyjne uzyskane nielegalne nie mogą stanowić podstawy ustaleń faktycznych w rzetelnym respektującym reguły art. 6 KPC i PW (Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności – przyp. red.) procesie sądowym” (wyrok z 26 kwietnia 2013 r., sygn. akt II AKa 70/13).
Policyjna prowokacja nie może inicjować przestępstwa, a jedynie stanowić włączenie się do podjętej już inicjatywy przestępczej. Co najważniejsze z punktu widzenia osób, które objęto prowokacją, zgromadzone w jej trakcie dowody muszą być weryfikowalne.
Co to znaczy? Zgodnie z ust. 7 przywołanego art. 19a ustawy o Policji, zgromadzone w trakcie czynności operacyjnych dowody przekazywane są prokuratorowi, a w trakcie postępowania sądowego odczytywane są na rozprawie. Oskarżony ma więc możliwość obrony, którą realizuje poprzez weryfikację tych dowodów.
Ma to na celu zbadanie czy prowokacja organów ścigania została przeprowadzona w granicach prawa. Każdy więc, kto padł ofiarą policyjnej prowokacji, ma prawo bronić się przed takimi działaniami służb, zwłaszcza jeśli były bezprawne. Jak pokazuje sprawa DeLoreana – skutecznie.

Postanowienia umów czy statutów spółek handlowych opierają się na obowiązujących przepisach prawa, a niejednokrotnie stanowią wprost powtórzenie regulacji kodeksowych. Aby uniknąć sytuacji, gdy nie odpowiadają one aktualnemu brzmieniu przepisów kodeksu, warto po każdej nowelizacji, zweryfikować je i w razie konieczności wprowadzić konieczne zmiany.

Omawiana nowelizacja wprowadza do polskiego prawa nową instytucję, tj. „grupę spółek” i reguluje tzw. prawo holdingów, czyli stosunki podmiotów powiązanych stosunkiem dominacji i zależności. Uczestnictwo w grupie jest fakultatywne – to spółka zależna decyduje czy zamierza budować swoje relacje w oparciu o wprowadzane przepisy.

Przykład
Spółka A i spółka B są ze sobą powiązane. Jedna jest spółką dominującą, druga zależną. Ich dotychczasowy model funkcjonowania jest wystarczający. Nie decydują się na utworzenie „grupy spółek”. Przepisy nowelizacji w zakresie prawa holdingowego nie będą miały zastosowania.

Spółka A i spółka B są ze sobą powiązane. Jedna jest spółką dominującą, druga zależną. Obie spółki chcą utworzyć grupę spółek. W tym celu, Zgromadzenie Wspólników/Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy spółki zależnej podejmuje uchwałę większością ¾ głosów. Obie spółki ujawniają uczestnictwo w grupie spółek w rejestrze przedsiębiorców KRS.

Podjęcie decyzji o uczestnictwie w grupie spółek powoduje, że przepisy nowelizacji będą mieć zastosowanie w relacji między spółką dominującą i spółką zależną. Niektóre
z nich mają charakter dyspozytywny. Spółka zależna w ramach zmian wprowadzanych do umowy lub statutu spółki może odmiennie uregulować istotne aspekty funkcjonowania w grupie spółek.

@@

Interes spółki uczestniczącej w grupie nie bez znaczenia

Jednym z najistotniejszych elementów tworzenia i funkcjonowania w ramach grupy jest interes grupy, jak i indywidualny interes spółki, w niej uczestniczącej. Zgodnie z przepisami nowelizacji, spółka dominująca oraz spółka zależna, które uczestniczą w grupie spółek, kierują się obok interesu spółki, interesem grupy spółek.

Skoro interes indywidualny spółki, jak i grupy spółek, jest postrzegany jako drogowskaz podejmowanych decyzji gospodarczych, warto rozważyć jego konkretne określenie. Sprzeczność interesu spółki zależnej z poleceniem spółki dominującej może stanowić uzasadnienie odmowy jego wykonania.

Przykład
W ramach swojego interesu, spółka zależna postanowiła określić ekspansję oferowanych i sprzedawanych towarów poza granice Polski, w szczególności na rynki Europy Zachodniej. Spółka dominująca (jednocześnie podmiot konkurencyjny) postanowiła wydać wiążące polecenie skutkujące wycofaniem z rynków zagranicznych oferowanych towarów. W konsekwencji tak określonego interesu, spółka zależna będzie miała uzasadnioną podstawę do odmowy wykonania wiążącego polecenia.

Mimo że przepisy nowelizacji milczą o obowiązku określenia interesu spółki zależnej oraz grupy spółek, w której uczestniczy, w sposób formalny, zdecydowanie rekomenduję, aby to zrobić. Może to nastąpić w umowie/statucie spółki lub w porozumieniu zawartym między spółkami uczestniczącymi w grupie. Pozwoli to na wyeliminowanie ewentualnych sporów w omawianym zakresie, które mogą się pojawić w przypadku odmowy wykonania polecenia przez spółkę zależną.

Przekazanie wiążących poleceń

Jak sam przymiotnik stanowi, polecenia mają charakter wiążący. Aby takie były, z pewnością warto zadbać o sposób przekazania poleceń przez spółkę dominującą spółce zależnej. W omawianej kwestii przepisy nowelizacji ograniczają się wyłączenie do wskazania formy, tj. spółka dominująca wydaje wiążące polecenie w formie pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności.

Co do zasady, kiedy spółka (jako osoba prawna) jest adresatem, uprawnionym do odebrania wiążącego polecenia będzie Zarząd spółki zależnej. Choć w przypadku wydania polecenia w formie pisemnej, jego przekazanie nie powinno budzić wątpliwości – w praktyce problematyczna może się okazać skuteczność wydania polecenia w formie elektronicznej m.in. na jaki adres poczty elektronicznej polecenie powinno być wysłane. Warto takie niuanse uregulować, aby w przyszłości wykluczyć ewentualne spory w tym zakresie.

@@

Na co spółki uczestniczące w grupie mają wpływ?

W przypadku spółki zależnej, największy zakres odmiennego uregulowania przepisów kodeksowych dotyczy przesłanek odmowy wykonania wiążącego polecenia. Ustawodawca poprzestał wyłącznie na dwóch:

1. W przypadku, gdy wykonanie polecenia doprowadziłoby do niewypłacalności lub zagrożenia niewypłacalnością spółki zależnej.
2. Istnieje uzasadniona obawa, że polecenie jest sprze-czne z interesem spółki zależnej i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek w okresie dwóch lat.

Spółka zależna może w umowie lub statucie rozszerzyć katalog przesłanek odmowy wykonania wiążących poleceń spółki dominującej.

Przykład
Spółka zależna postanowiła rozszerzyć katalog przesłanek odmowy wykonania wiążącego polecenia poprzez:

• wprowadzenie wymogu zgody rady nadzorczej spółki zależnej na taką odmowę,
• określenie minimalnego pułapu wartości potencjalnej szkody wyrządzonej spółce zależnej przez ewentualne wykonanie wiążącego polecenia, od którego spółka mogłaby dopiero zrealizować swój obowiązek odmowy wykonania tego polecenia,
• obowiązek wykazania przez spółkę zależną, że wydanie przez spółkę dominującą wiążącego polecenia nie jest podjęte w interesie grupy spółek,
• obowiązek wykazania przez spółkę zależną, że wiążące polecenie spółki dominującej wychodzi poza zakres strategii przyjętej przez grupę spółek.

Nadzór na spółką

Kolejny element, który może podlegać odmiennemu uregulowaniu w stosunku do przepisów Kodeksu spółek handlowych, dotyczy nadzoru. Zgodnie z przepisami to rada nadzorcza spółki dominującej sprawuje nadzór nad realizacją interesu grupy spółek przez spółkę zależną (…), chyba że umowa albo statut spółki dominującej lub spółki zależnej przewiduje inaczej.

Ustawodawca nie wskazał żadnych dyrektyw, które wskazywałyby, jaki ewentualny zakres modyfikacji jest dopuszczalny. W konsekwencji, stoję na stanowisku, że spółki uczestniczące w grupie mogą w ramach zmiany umowy lub statutu: rozszerzyć, ograniczyć, a nawet całkowicie wyłączyć kompetencje przyznane radzie nadzorczej do sprawowania nadzoru nad realizacją interesu grupy przez spółkę zależną.

W ramach uprawnień nadzorczych – tym razem po stronie spółki zależnej – przepisy nowelizujące prawo handlowe dopuszczają możliwość ograniczenia zakresu badania rachunkowości oraz działalności grupy spółek. Powyższe dotyczy uprawnienia wspólników/akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej, reprezentujących co najmniej
10 proc. kapitału zakładowego tej spółki do zwrócenia się do sądu rejestrowego z wnioskiem o wyznaczenie firmy audytorskiej w celu zbadania rachunkowości grupy, w której uczestniczy.

Zakres tego badania może zostać ograniczony na mocy postanowień umowy/statutu spółki. Ograniczenie zakresu badania może polegać przykładowo na zawężeniu badania tylko do konkretnej spółki zależnej uczestniczącej w grupie i ewentualnie jej stosunków z pozostałymi spółkami uczestniczącymi w grupie.

Nowelizacja przepisów kodeksu spółek handlowych wprowadziła wyjątkowo kontrowersyjne uprawnienie polegające na przymusowym wykupie udziałów/akcji wspólników mniejszościowych spółki zależnej reprezentujących nie więcej niż 10 proc. kapitału zakładowego przez spółkę dominującą, która posiada co najmniej 90 proc. kapitału zakładowego. W ramach tej regulacji, dopuszcza się możliwość umownego obniżenia progu posiadanych udziałów/akcji przez spółkę dominującą, pozwalających na prawo do skorzystania z omawianego uprawnienia z 90 do 75 proc. udziałów/akcji w kapitale zakładowym spółki zależnej.

Podsumowując wraz z wejściem w życie nowelizacji KSH przed holdingami stoi kilka decyzji, przede wszystkim czy tworzą formalnie grupy spółek, a tym samym korzystają z dodatkowych uprawnień w zakresie modyfikacji regulacji ustawowych. W jakim stopniu spółki będą stosować możliwości swobody decyzyjnej i w jakich zakresach będą wprowadzać określone modyfikacje umów i statutów jak zazwyczaj pokaże praktyka.

Autor: adwokat w kancelarii KZ Legal (Krzemień Zaliwska Adwokaci i Radcowie Prawni S.K.A.) oraz autor bloga Tozalezy.com

Jak wynika z publikacji Strefabiznesu.pl pt. „Nowy trend w marketingu” nieprzychylne opinie o firmie mają negatywny wpływ na działalność 100 proc. nowych i 97 proc. działających już od pewnego czasu firm. W obu przypadkach wyrażane recenzje mają dla nich ogromne znaczenie.

Tylko w 0.6 proc. nowych biznesów i niecałych 3 proc. starych nie wykazano zależności pomiędzy tym, co o danej firmie się mówi, a jej rynkowym sukcesem. Tak znaczący wpływ opinii zamieszczanych w Internecie ma swoje konsekwencje dla dostawców usług internetowych, takich jak Google.

Internetowe publikacje stawiające w złym świetle członków zarządu

Członek zarządu spółki, będący jednocześnie prezesem jej spółki zależnej, wraz z partnerką, która w jednej ze spółek pełniła funkcję prokurenta, wnieśli skargę w sprawie, która trafiła przed Trybunał Sprawiedliwości UE.

Na jednej ze stron internetowych pojawiły się artykuły, w których krytycznie opisano model inwestycyjny zastosowany przez jedną ze spółek, w której uczestniczyli skarżący. Dodatkowo, jedną z publikacji zilustrowano zdjęciami ww. prezesa spółki w luksusowym samochodzie, kabinie helikoptera i pozującego przed samolotem oraz zdjęciem prokurentki siedzącej w kabriolecie.

Operatorem strony była firma z siedzibą w Nowym Jorku, krytykowana za swoją działalność oczerniającą inne firmy. Zarzucano jej próby szantażowania przedsiębiorstw w ten sposób, że najpierw publikowała na ich temat treści stawiające je w złym świetle, a następnie proponowała ich usunięcie i zdementowanie.

Linki i zdjęcia w wynikach wyszukiwania

Globalny operator przeglądarki internetowej Google zamieszczał w wynikach wyszukiwania rzeczoną stronę. Wystarczyło wpisać w przeglądarkę imiona i nazwiska skarżących, również w połączeniu z nazwami konkretnych spółek. Na liście wyników Google pokazywał również thumbnails, czy miniaturowe zdjęcia, grafiki przedstawiające skarżących.

Członek zarządu i prokurentka zażądali od Google’a usunięcia z listy wyników wyszukiwania linków kierujących do artykułów, które zdaniem skarżących zawierały nieprawdziwe i szkalujące ich opinie. To samo żądanie dotyczyło zdjęć.

Wnioskodawcy deklarowali, że padli ofiarą szantażu nowojorskiej firmy administrującej stroną, na której zamieściła ich dane i wizerunki. Google odmówił wskazując m.in. na kontekst zawodowy w jaki wpisują się przedmiotowe artykuły i zdjęcia. Po bezskutecznym wyczerpaniu drogi sądowej, członkowie zarządu spółek wnieśli skargę rewizyjną do niemieckiego, federalnego trybunału sprawiedliwości.

Bundesgerichtshof zwrócił się do TSUE o rozstrzygnięcie sprzeczności gwarantowanych Kartą praw podstawowych Unii Europejskiej prawa do poszanowania życia prywatnego (art. 7 Karty) i do ochrony danych osobowych (art. 8) z prawem do wolności wypowiedzi i informacji (art. 11).

Kierując swoje pytanie prejudycjalne niemiecki trybunał zaproponował, by osoba, która domaga się usunięcia dotyczących jej danych, uzyskała wcześniej przynajmniej tymczasowe rozstrzygnięcie przez sąd, czy treści, do których odsyłają linki, są prawdziwe czy nie.

Prawo do bycia zapomnianym

TSUE przypomniał, że choć zgodnie z art. 17 ust. 1 unijnego rozporządzenia 2016/679 o ochronie danych osobowych (RODO), osoba, której dane dotyczą, ma prawo domagać się od administratora ich usunięcia, to jednak w ust. 3 tego przepisu zawarto wyłączenie. Polega ono na tym, że na prawo to nie można się powoływać, jeśli przetwarzanie spornych danych jest niezbędne m.in. do realizacji prawa do wolności wypowiedzi i informacji.

Operator internetowej wyszukiwarki musi więc w przypadku wpłynięcia takiego żądania sprawdzić, czy umieszczenie danego podlinkowania na wyświetlanej liście wyników wyszukiwania po imieniu i nazwisku osoby, której dane dotyczą, jest niezbędne do skorzystania przez użytkowników sieci z prawa do wolności informacji.

Konkludując, w sytuacji gdy ktoś zwróci się z żądaniem usunięcia linków i przedstawi wystarczające dowody świadczące o jawnie nieprawdziwym charakterze informacji zawartych w treści, do której odsyłają linki, operator wyszukiwarki jest zobowiązany do uwzględnienia tego żądania i usunięcia linków. Jak dodał TSUE, do wystąpienia z tym żądaniem zainteresowany nie musi przedstawiać żadnego tymczasowego rozstrzygnięcia sądu co do prawdziwości spornych informacji.

Thumbnails a prawo do ochrony wizerunku

Odnosząc się do thumbnails, to ich zawarcie na liście wyników wyszukiwania znacznie ułatwia dostęp do informacji o danej osobie identyfikowanej po imieniu i nazwisku, i może odgrywać decydującą rolę w rozpowszechnianiu tych informacji. Dlatego tym bardziej może to stanowić poważniejszą ingerencję w prawo do poszanowania życia prywatnego i do ochrony danych osobowych osoby, której dane dotyczą. Prawo człowieka do ochrony wizerunku opiera się na założeniu, że ma on kontrolę nad swoim wizerunkiem, w szczególności ma możliwość odmówienia jego rozpowszechniania.

Przenosząc te wnioskowania na grunt sprawy skarżących członków zarządu spółki, TSUE uznał, że same miniatury na liście wyników wyszukiwania mają małą wartość informacyjną. W tym kontekście należy stwierdzić, że gdyby żądanie usunięcia linków przenoszących do określonych treści podlegało uwzględnieniu, to należałoby jednocześnie usunąć wyświetlanie miniatur zdjęć. W przeciwnym razie wątpliwa byłaby skuteczność usunięcia linków, skoro nadal do spornej treści można byłoby dotrzeć poprzez thumbnails.

Każdy ma prawo do obrony swojego dobrego imienia, także firma

Wizerunek firmy, biznesmena, przedsiębiorcy, to jeden z najważniejszych czynników determinujących sukces rynkowy firmy. Na dobre imię pracuje się latami. Jeszcze trudniej je odzyskać, gdy zostanie nadszarpnięte. Przedsiębiorcom, tak jak i innym podmiotom, przysługuje prawo do obrony swojej reputacji. Służą temu szczególnie gwarancje zawarte w unijnej Karcie praw podstawowych, czy wspomnianym rozporządzeniu o ochronie danych osobowych. Warunkiem pozytywnego rozstrzygnięcia żądania o usuniecie szkodliwych- nieprawdziwych treści jest przekonywująca argumentacja żądania.

Autor: partner zarządzający, Kancelaria Prawna Skarbiec

Nowelizacja, pojęcie rękojmi zastąpiła pojęciem „niezgodności rzeczy sprzedanej z umową”. W razie braku zgodności towaru z umową konsumentowi przysługują uprawnienia określone w ustawie z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta („Ustawa”). Nowelizacja wyłączyła w tym zakresie stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego.

Zgodność towaru z umową

Ustawa określa jakie cechy musi posiadać towar, aby był uznany za zgodny z umową. I tak, towar jest zgodny z umową, jeżeli zgodne z umową pozostają w szczególności jego:

• opis, rodzaj, ilość, jakość, kompletność i funkcjonalność, a w odniesieniu do towarów z elementami cyfrowymi – również kompatybilność, interoperacyjność i dostępność aktualizacji,
• przydatność do szczególnego celu, do którego jest potrzebny konsumentowi, o którym konsument powiadomił przedsiębiorcę najpóźniej w chwili zawarcia umowy i który przedsiębiorca zaakceptował.

Ponadto, towar aby został uznany za zgodny z umową, musi:

• nadawać się do celów, do których zazwyczaj używa się towaru tego rodzaju, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa, norm technicznych lub dobrych praktyk,
• występować w takiej ilości i mieć takie cechy, jakie są typowe dla towaru tego rodzaju i których konsument może rozsądnie oczekiwać, biorąc pod uwagę charakter towaru oraz publiczne zapewnienie złożone przez przedsiębiorcę, np. w reklamie lub na etykiecie,
• być dostarczany z opakowaniem, akcesoriami i instrukcjami, których dostarczenia konsument może rozsądnie oczekiwać,
• być takiej samej jakości jak próbka lub wzór, które przedsiębiorca udostępnił konsumentowi przed zawarciem umowy, i odpowiadać opisowi takiej próbki lub takiego wzoru.

Przedsiębiorca ponosi odpowiedzialność za brak zgodności towaru z umową istniejący w chwili jego dostarczenia i ujawniony w ciągu dwóch lat od tej chwili. Nowelizacja do dwóch lat wydłużyła okres obowiązywania domniemania, że niezgodność towaru z umową istniała w dniu wydania towaru. Ustawa określa sytuacje, kiedy domniemanie to może zostać obalone. Nadto, zgodnie z Ustawą przedsiębiorca nie może powoływać się na upływ terminu do stwierdzenia braku zgodności towaru z umową, jeżeli brak ten podstępnie zataił.

@@

Reklamacja

Nowelizacja skróciła okres udzielania odpowiedzi przedsiębiorcy na reklamację złożoną przez konsumenta z 30 dni do 14 dni. Zmiana z całą pewnością jest z korzyścią dla konsumentów, na przedsiębiorcach natomiast wymusza szybsze podejmowanie działań i udzielanie odpowiedzi na składane reklamacje. Nieudzielenie odpowiedzi na reklamację we wskazanym terminie traktowane jest, iż przedsiębiorca reklamację uznał.

Nowe przepisy określają także, w jakiej kolejności jakie uprawnienia przysługują konsumentowi w przypadku stwierdzenia, że towar jest niezgodny z umową. W pierwszej kolejności konsument może żądać jego naprawy lub wymiany, dopiero później może skorzystać z odstąpienia od umowy lub obniżenia ceny.

Ustawa określa sytuacje, kiedy konsument może złożyć oświadczenie o obniżeniu ceny albo odstąpieniu od umowy. Konsument nie może odstąpić od umowy, jeżeli brak zgodności towaru z umową jest nieistotny. Istnieje jednak domniemanie, że brak zgodności towaru z umową jest istotny. Na przedsiębiorcy spoczywa ciężar obalenia domniemania i wykazania, że niezgodność towaru z umową w rzeczywistości nie miała istotnego charakteru.

Gwarancja

Nowelizacja wprowadziła także zmiany w zakresie udzielanej gwarancji. Dotychczas udzielenie gwarancji było dobrowolne i nie obowiązywały żadne ogólne wymagania w tym zakresie. Od stycznia 2023 r. udzielenie gwarancji w dalszym ciągu pozostaje dobrowolne, ale określone zostały minimalne wymagania, jakie musi zawierać oświadczenie gwarancyjne.

I tak, oświadczenie gwarancyjne musi zawierać wyraźne stwierdzenie, że w przypadku braku zgodności rzeczy sprzedanej z umową kupującemu z mocy prawa przysługują środki ochrony prawnej ze strony i na koszt sprzedawcy oraz że gwarancja nie ma wpływu na te środki ochrony prawnej, nazwę i adres gwaranta, opis procedury, której uprawniony ma przestrzegać, aby móc skorzystać z gwarancji, wskazanie rzeczy, których dotyczy gwarancja oraz warunki gwarancji.

Odstępstwo od warunków gwarancji określonych w reklamie na niekorzyść konsumenta jest bezskuteczne, chyba że oświadczenie gwarancyjne złożone w reklamie przed zawarciem umowy zostało sprostowane z zachowaniem warunków i formy, w jakiej reklama została przeprowadzona, lub w porównywalny sposób.

Na skutek wprowadzonych zmiany w zakresie przepisów dotyczących niezgodności rzeczy sprzedanej z umową i gwarancji przedsiębiorcy powinni zaktualizować stosowane przez siebie regulaminy, umowy sprzedaży, formularze, a także dostosować wewnętrzne procedury do nowych regulacji. Jeżeli ktoś jeszcze tego nie zrobił, powinien dokonać tego jak najszybciej.

Autorka: radca prawny wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w obsłudze korporacyjnej, postępowaniach sądowych, w windykacji należności i postępowaniu egzekucyjnym

Zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych („Ustawa”) w pojęciu składek jako pojęciu zbiorczym mieszczą się, składki oraz odsetki za zwłokę, koszty egzekucyjne, koszty upomnienia i dodatkowa opłata, zwane dalej „należnościami z tytułu składek".

Powyższe nieopłacone w terminie podlegają potrąceniu ze świadczeń z ubezpieczeń społecznych wypłacanych przez Zakład lub ściągnięciu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji lub egzekucji sądowej. Jak wskazuje Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 sierpnia 2017 roku o sygn. akt: I UK 325/16 cyt: „składki na ubezpieczenia społeczne są daniną publiczną o charakterze ubezpieczeniowym i ekwiwalentnym oraz podlegają szczególnej ochronie”.

Warunki przedawnienia

W myśl z art. 24 ust. 5 Ustawy nie ulegają przedawnieniu należności z tytułu składek zabezpieczone hipoteką lub zastawem. Termin przedawnienia od 2012 roku wynosi 5 lat, licząc od dnia, w którym stały się wymagalne, uprzednio jednak termin ten był znacznie dłuższy i wynosił 10 lat. Ustawodawca wyszedł naprzeciw dłużnikom, wskazując, iż jeżeli przedawnienie w płatnościach składek na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych rozpoczęło się przed rokiem 2012, wówczas należy ustalić który termin byłby korzystniejszy dla dłużnika, a następnie go zastosować.

Aby Zakład Ubezpieczeń Społecznych mógł skutecznie zawiesić bieg przedawnienia, w pierwszej kolejności musi doręczyć przedsiębiorcy-dłużnikowi upomnienie bądź tytuł wykonawczy w myśl przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Wykonanie takowej czynności powoduje już, iż termin biegu przedawnienia ulega zawieszeniu. Orzecznictwo w tej kwestii jest jednolite.

Dla przykładu można wskazać wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 18 maja 2022 roku o sygn, akt III AUa 377/22 cyt.: „Zgodnie z art. 15 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, co do zasady nie może być wszczęte postępowanie egzekucyjne w administracji bez wcześniejszego doręczenia upomnienia.

Postępowanie rozpoczęte bez dopełnienia tego obowiązku podlega umorzeniu. Wobec czego, upomnienie to należy uznać za obligatoryjny element postępowania egzekucyjnego, bez którego egzekucja skutecznie nie może być wszczęta i prowadzona. Jest więc ono pierwszą i do tego konieczną czynnością zmierzającą do wyegzekwowania należności z tytułu składek, skoro bez doręczenia upomnienia wszczęcie postępowania egzekucyjnego nie byłoby możliwe.

@@

Czynność ta mieści się przeto w dyspozycji art. 24 ust. 5b ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, wobec czego należy przyjąć, że skutkiem doręczenia takiego zawiadomienia jest zawieszenie bieg terminu przedawnienia do dnia zakończenia postępowania egzekucyjnego”.

Skuteczne doręczenie

Ważnym aspektem jest, aby organ doręczył skutecznie upomnienie bądź tytuł wykonawczy przedsiębiorcy-dłużnikowi. Istotą upomnienia jest wezwanie przedsiębiorcy-dłużnika do wykonania obowiązku z zagrożeniem skierowania sprawy na drogę postępowania egzekucji administracyjnej.

Jeżeli Zakład Ubezpieczeń Społecznych nie doręczy skutecznie upomnienia bądź tytułu wykonawczego wówczas przedsiębiorca – dłużnik ma prawo złożyć stosowne pismo do organu, powołując się na art. 59 par 1 pkt 1 ustawy o postępowaniu w egzekucji administracyjnej, stanowiący, że postępowanie egzekucyjne, zainicjowane bez wymaganego upomnienia jest niedopuszczalne i musi zostać umorzone. W przypadku umorzenia postępowania egzekucyjnego, dokonane czynności egzekucyjne winny zostać uchylone.

Zgodnie z art. 24 ust 5 Ustawy „Nie ulegają przedawnieniu należności z tytułu składek zabezpieczone hipoteką lub zastawem, jednakże po upływie terminu przedawnienia należności te mogą być egzekwowane tylko z przedmiotu hipoteki lub zastawu do wysokości zaległych składek i odsetek za zwłokę liczonych do dnia przedawnienia”.

Wobec tego, jeżeli Zakład Ubezpieczeń Społecznych uzyska wpis hipoteki na danej nieruchomości będącej własnością przedsiębiorcy, wówczas może się z niej zaspakajać.
Jeżeli wnioski o wpis hipoteki przymusowej obejmują swym zakresem zaległości przedawnione, przedsiębiorca powinien, zgodnie z przysługującym mu prawem, podnieść zarzut przedawnienia. Natomiast, należy to zrobić na etapie wpisania do księgi wieczystej wzmianki o wpis hipoteki. Jeżeli wpis hipoteki przymusowej na nieruchomości już nastąpi, wówczas zgodnie z art. 24 ust. 5 Ustawy, organ może skutecznie się zaspokoić.

Klaudyna Jarzec-Koślacz – radca prawny, wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w prawie nieruchomości, kosmetycznym i administracyjnym. Doradza deweloperom i wspólnotom mieszkaniowym, producentom kosmetyków, przedszkolom i żłobkom
Kamila Jarocka – prawnik JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w prawie cywilnym i konstytucyjnym

Przedsiębiorcy, którym niewypłacalni dłużnicy nie uregulowali należności, mogą obniżyć podstawę opodatkowania w podatku od towarów i usług o VAT naliczony na „nieściągalnych” fakturach. Do niedawna warunkiem skorzystania z tzw. ulgi na złe długi było posiadanie przez dłużnika statusu zarejestrowanego czynnego podatnika VAT.

W 2020 r. ten wprowadzony w polskiej ustawie o VAT warunek został uznany przez TSUE za sprzeczny z prawem UE. Firmy przystąpiły więc do składania wniosków o korektę podstaw swojego opodatkowania, ale fiskus sporą ich część odrzucał, powołując się na upływ terminu liczonego od daty wystawienia faktury.

W niedawnym wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w £odzi orzekł, że skarbówka jest w błędzie, bo przedsiębiorcy nie mieli możliwości występować o korektę wcześniej – dopóki obowiązywał polski przepis, sprzeczny z unijną dyrektywą. Taka interpretacja sądu otwiera firmom furtkę i daje im więcej czasu na obniżenie swojego opodatkowania z tytułu niezapłaconych faktur.

Ulga na złe długi

Zgodnie z art. 89a ustawy o VAT, podatnicy mają prawo skorygować podstawę opodatkowania oraz podatek należny z tytułu dostawy towarów lub świadczenia usług na terytorium kraju w przypadku wierzytelności, których nieściągalność została uprawdopodobniona. Pod pojęciem uprawdopodobnionej nieściągalności ustawa wskazuje brak uregulowania lub zbycia w jakiejkolwiek formie wierzytelności w ciągu 150 dni od dnia upływu terminu jej płatności.

W brzmieniu obowiązującym do 30 września 2021 r. jednym z warunków skorzystania z tej tzw. ulgi na złe długi było, aby dostawa towaru lub świadczenie usług zostało dokonane na rzecz podatnika zarejestrowanego jako podatnik VAT czynny, niebędącego w trakcie postępowania restrukturyzacyjnego, upadłościowego lub w trakcie likwidacji.

Ten wymóg statusu dłużnika musiał być spełniony także na dzień poprzedzający dzień złożenia korygowanej deklaracji podatkowej (czyli tej, w której ujęto „nieściągalne” faktury), a od daty wystawienia faktury nie mogły minąć 2 lata, licząc od końca roku, w którym została wystawiona.

@@

Sprzeczność przepisu polskiej ustawy z prawem Unii Europejskiej

Trybunał Sprawiedliwości UE w odpowiedzi na pytanie Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie jednej z polskich spółek. 15 października 2020 r. orzekł, że unijna dyrektywa 2006/112 w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej stoi na przeszkodzie przepisom krajowym, które uzależniają obniżenie podstawy opodatkowania VAT od warunku, by w dniu dostawy towaru lub świadczenia usług, a także w dniu poprzedzającym dzień złożenia korekty deklaracji, dłużnik był zarejestrowany jako podatnik VAT i nie był w trakcie postępowania upadłościowego lub w trakcie likwidacji. Również wierzyciel nie musi w dniu poprzedzającym dzień złożenia korekty być nadal zarejestrowany jako podatnik VAT (C-335/19).

Zmiana przepisów

Nowelizacją z 11 sierpnia 2021 r., od 1 października 2021 r. z regulacji art. 89a ustawy o VAT wykreślono sprzeczny z unijną dyrektywą warunek, jednocześnie wydłużając o rok termin na skorzystanie z ulgi na złe długi (dziś wynosi on 3 lata, licząc od końca roku, w którym nieopłacona faktura została wystawiona).

Po wydaniu wyroku przez unijny Trybunał, a zwłaszcza po zmianie ustawy o VAT, przedsiębiorcy sięgnęli wstecz do nieodzyskanych od kontrahentów wierzytelności, których nie mogli dotąd uwzględnić w korektach deklaracji VAT w ramach ulgi na złe długi. Jednak organy podatkowe przyznając firmom rację, że wraz z wyrokiem TSUE warunek zarejestrowania dłużnika jako czynnego podatnika VAT został unieważniony, odrzucały ich wnioski o zastosowanie ulgi, podnosząc, że wyrok ten nie dotyczył 2-letniego terminu, liczonego od momentu wystawienia faktury. Czyli terminu, w którym można było składać takie wnioski.

Tak było m.in. w przypadku spółki, która w grudniu 2020 r. wniosła do Naczelnika Urzędu Skarbowego w Bełchatowie o stwierdzenie nadpłaty w podatku od towarów i usług za poszczególne miesiące 2017 r. Powołała się na wspomniany wyrok TSUE, wskazując, że w jego świetle może skorzystać z ulgi na złe długi, korygując i obniżając podstawę swojego opodatkowania w VAT, wyłączając z niej faktury, które w 2016 i 2017 r. wystawiła kontrahentom nieposiadającym statusu czynnego podatnika VAT.

Zarówno naczelnik US, a w II instancji Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w £odzi, uznali, że przedmiotowe rozstrzygnięcie TSUE nie odnosi się do kwestii terminu na skorzystanie z ulgi na złe długi. Skierowane do Trybunału pytanie NSA dotyczyło bowiem wyłącznie zagadnienia statusu czynnego podatnika VAT dłużnika nieściągalnej wierzytelności. Stąd, w odniesieniu do spornych faktur wystawionych w 2017 r., spółka mogła złożyć wniosek o zastosowanie co do nich ulgi jedynie do końca 2019 r.

@@

Ważne rozstrzygnięcie łódzkiego sądu

Rozpoznający skargę spółki WSA w £odzi 27 września 2022 r. uznał stanowisko organów podatkowych za nieprawidłowe. Orzekł, że w sytuacji przedsiębiorcy warunek złożenia korekty przed upływem 2 lat od końca roku, w którym faktura została wystawiona, musi zostać pominięty. Do 30 września 2021 r. ustawa o podatku od towarów i usług nie dawała bowiem przedsiębiorcom możliwości dokonania korekty i obniżenia swojej podstawy opodatkowania VAT z tytułu niezapłaconych przez dłużników faktur.

Miało to miejsce, jeśli dłużnicy ci nie byli zarejestrowanymi czynnymi podatnikami VAT lub też byli w trakcie postępowania restrukturyzacyjnego, upadłościowego lub w trakcie likwidacji. Spółka nie mogła więc skutecznie wystąpić w dwuletnim terminie od wystawienia niezapłaconych faktur o objęcie ich ulgą. Przedsiębiorca mógł to zrobić dopiero po wyroku TSUE, co też uczynił (sygn. akt I SA/£d 408/22).

Tylko do końca 2022 r. czas na objęcie ulgą nieopłaconych faktur za 2017 r.

Wyrok WSA oznacza, że wierzyciele, którzy nie mogli obniżyć korektą podstawy swojego opodatkowani VAT w ramach ulgi na złe długi, z uwagi na nieposiadanie statusu podatnika VAT przez swoich kontrahentów w chwili dokonywania na ich rzecz dostawy, czy też na dzień poprzedzający złożenie deklaracji uwzględniającej „nieściągalne” faktury, po wyroku TSUE mogą to zrobić.

Dotyczy to również przedsiębiorców, którzy nie korzystali dotąd z ulgi z uwagi na to, że sami w dniu poprzedzającym dzień złożenia korekty deklaracji nie byli już zarejestrowanymi podatnikami VAT, a także tych, których dłużnicy byli w trakcie postępowania upadłościowego lub likwidacyjnego.

Co istotne, łódzki sąd nie odniósł się do kwestii, od jakiej daty należy obliczać termin na złożenie korekty i wniosku o ulgę na złe długi – czy od daty wyroku TSUE, czy od 1 października 2021 r., gdy sporne przepisy zostały usunięte z polskiej ustawy o VAT. W mojej opinii zastosowanie znajdzie tu ogólny, pięcioletni termin przedawnienia zobowiązań podatkowych, w odniesieniu do VAT liczony od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku.

Ze złożeniem korekty deklaracji i wniosku o zastosowanie ulgi na złe długi celem obniżenia podstawy swojego opodatkowania powinni wiec się spieszyć przedsiębiorcy, których nieściągnięte wierzytelności wynikają z faktur VAT wystawionych w 2017 r. i w grudniu 2016 r.

Zgodnie z art. 301 § 1 kto będąc dłużnikiem kilku wierzycieli udaremnia lub ogranicza zaspokojenie ich należności przez to, że tworzy w oparciu o przepisy prawa nową jednostkę gospodarczą i przenosi na nią składniki swojego majątku, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Przedmiotem tego przestępstwa jest więc tworzenie przez dłużnika nowej jednostki gospodarczej i przenoszenie na nią składników swojego majątku. Zgodnie z definicją Ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą.

Są nimi także wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Jednostka gospodarcza w rozumieniu art. 301 § 1 K.k. to również każdy inny podmiot prowadzący zorganizowaną działalność zarobkową, wykonywaną we własnym imieniu w sposób ciągły.

Będą to więc jednostki prowadzące działalność gospodarczą w formie pozostałych rodzajów spółek, fundacji, stowarzyszeń, spółdzielni, czy osób prawnych kościoła lub związku wyznaniowego. Ponieważ przepis wyraźnie stanowi o tworzeniu nowej jednostki, znamion omawianego przestępstwa nie wypełni np. przekształcenie spółek.

Co do zasady ten rodzaj przestępstwa dłużnika na szkodę wierzycieli wyróżnia się na tle innych brakiem konieczności wystąpienia przesłanki bezpośredniego zagrożenia niewypłacalnością lub upadłością dłużnika. Warunkiem wypełnienia jego znamion jest istnienie zobowiązania względem kilku wierzycieli jeszcze zanim sprawca (dłużnik) powoła do życia nową jednostkę gospodarczą i przeniesie na nią składniki swojego majątku.

@@

Doprowadzenie do swojej upadłości lub niewypłacalności

Przesłanka doprowadzenia przez dłużnika do własnej niewypłacalności lub upadłości ustanowiona została w art. 301 § 2. Przepis ten stanowi, że działanie takie z pokrzywdzeniem kilku wierzycieli również podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Do wypełnienia znamion tego przestępstwa koniecznym jest zamierzone trwonienie majątku, udaremniające lub utrudniające zaspokojenie wierzycieli. Przypisanie odpowiedzialności za ten czyn możliwe więc będzie w przypadku doprowadzenia do skutku w postaci upadłości lub niewypłacalności dłużnika.

Niedbałe, lekkomyślne rozporządzenie majątkiem przez dłużnika mającego zobowiązania wobec kilku wierzycieli, którego skutkiem będzie doprowadzenie do swojej niewypłacalności lub upadłości, zostało spenalizowane w § 3: „Kto będąc dłużnikiem kilku wierzycieli w sposób lekkomyślny doprowadza do swojej upadłości lub niewypłacalności, w szczególności przez trwonienie części składowych majątku, zaciąganie zobowiązań lub zawieranie transakcji oczywiście sprzecznych z zasadami gospodarowania, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”.

Do oceny sądu należeć będzie, czy konkretne działania dłużnika w danych okolicznościach można uznać za oczywiście sprzeczne z zasadami gospodarowania.

Autor: partner zarządzający Kancelarii Prawnej Skarbiec

Według danych BIK, firmy pożyczkowe udzieliły w czerwcu finansowania na kwotę 845 mln zł, czyli o 35,8 proc. więcej niż w analogicznym okresie 2021 r. Przed wakacjami Polacy wzięli łącznie 331,7 tys. nowych pożyczek. W porównaniu do czerwca 2021 r. było to o 30,6 proc. więcej.

Nie tylko koniec I półrocza był popularnym czasem wśród pożyczkobiorców. W ciągu sześciu pierwszych miesięcy 2022 r. banki i SKOK-i udzieliły łącznie 1.523,7 tys. kredytów gotówkowych (wzrost o 3,8 proc.) na kwotę 32,46 mld zł (wzrost o 1,2 proc.) oraz 2.230,1 tys. kredytów ratalnych (+26,1 proc.) na kwotę 8,35 mld zł (+3,3 proc.). Zaciągnięto też 90,8 tys. (spadek o 32,3 proc.) kredytów mieszkaniowych na kwotę 31,59 mld zł (-25,1 proc.).

Problemy finansowe

Kredyt łatwo wziąć, jednak później trzeba go spłacać, a nasi rodacy mają z tym niemałe problemy. Według KRD, największe zaległości dot. firm windykacyjnych i funduszy sekurytyzacyjnych, które wykupiły długi od pierwotnych wierzycieli tj. 24,2 mld zł, sporo jest również dłużników alimentacyjnych, którzy do oddania mają 12,47 mld zł. Bankom jesteśmy winni 3,78 mld zł. Zalegamy też za czynsz i media – 1,86 mld zł oraz za telefon, Internet i telewizję, do spłaty jest około 886 mln zł).

Piętrzące się problemy finansowe niejednokrotnie prowadzą do ich windykacji. Statystyczny Polak ma długi w wysokości jego 3 pensji (18.651 zł). Musiałby to zrobić dobrowolnie, bo komornik nie może zająć całego wynagrodzenia. Ze względu na tzw. kwotę wolną od zajęcia komorniczego, na koncie pracownika zatrudnionego na umowę o pracę, musi zostać równowartość najniższej płacy minimalnej obowiązującej w danym roku podatkowym. W 2022 r. wynosi ona 3.010 zł brutto, czyli na rachunku bezwzględnie musi pozostać kwota netto: 2.363,56 zł.

Są jednak wyjątki. W przypadku osób uchylających się od alimentów komornik może zająć 60 proc. wynagrodzenia, niezależnie od tego, ile zarabiają. Emeryci i osoby pobierające inne świadczenia z ZUS zostaną obciążeni zależnie od rodzaju długu – zajęciu będzie podlegało od 60 do 25 proc. kwoty wypłacanej z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

Od 1 marca 2022 r. kwota wolna od zajęcia komorniczego w przypadku emerytury i renty wynosi 1.217,98 zł netto. Komornik może zająć też np. samochód i nieruchomości należące do dłużnika i sprzedać je na licytacji. W świetle obowiązujących przepisów, chroniony jest natomiast majątek nienależący do dłużnika, nawet jeśli znajduje się on w jego mieszkaniu.

@@

Windykowanie z wynagrodzenia

Długi Polaków często są windykowane z ich wynagrodzenia. Komornik zgłasza się do pracodawcy, który nie może odmówić przekazania określonej kwoty odciągniętej z wynagrodzenia zadłużonego pracownika. Tę kwestię regulują przepisy procedury cywilnej, a dokładnie art. 886 kpc.

Komornik na tej podstawie może wymierzyć pracodawcy grzywnę w wysokości do 5 tys. zł. Grzywna ta może być powtarzana, jeżeli pracodawca nadal uchyla się od wykonania nakazanych czynności w dodatkowo wyznaczonym terminie tj. pomniejszenia wynagrodzenia o windykowaną kwotę i przekazania jej do komornika. Podobna sanacja może być również nałożona na pracownika odpowiedzialnego w firmie za wykonywanie czynności kadrowo-płacowych, który również nie chce współpracować z komornikiem.

Przełożony nie uchroni pracownika przed windykacją, bo musi zastosować się do obowiązujących przepisów. Co więcej, pracodawca otrzymuje na piśmie wezwanie do złożenia wyjaśnień czy i w jakiej wysokości dłużnikowi przysługują wobec pracodawcy jakiekolwiek wierzytelności i z jakiego tytułu. Odpowiedzi na pytania przedstawione przez komornika musi udzielić w zakreślonym terminie, z reguły jest to 7 dni. Następnie dochodzi do zajęcia wypłaty wynagrodzenia.

Pracodawca będzie wiedział, że nastąpiło zajęcie wynagrodzenia, ale nie będzie miał wiedzy, z jakiego tytułu i przyczyny jest ono dokonywane. Komornik powołuje się bowiem wyłącznie na orzeczenie sądowe i jego sygnaturę, które stanowi podstawę do egzekucji.

Na ogół komunikacja komornika z pracodawcą odbywa się mailowo, listownie lub telefonicznie. Nie spotkałem się jeszcze z sytuacją, by komornik odwiedzał dłużnika w miejscu pracy i rozmawiał z przełożonym o jego zadłużeniu. „Odwiedziny” mogą być realizowane przez firmy windykacyjne, jednak te niejednokrotnie działają poza prawem i ich przyjście do pracy dłużnika również jest nielegalne.

Czynności komornicze na terenie RP możliwa jest w każdym przypadku niezależnie od narodowości. Wystarczy, tylko aby komornik miał możliwość egzekwowania majątku dłużnika znajdującego się na terenie Polski. Pracujący nad Wisłą obcokrajowcy niejednokrotnie zaciągają różnego rodzaju zobowiązania np. na zakup nieruchomości. Wynagrodzenie, które otrzymują – zgodnie z prawem – może podlegać zajęciu i egzekucji.

Autor: radca prawny, kierownik działu prawnego Grupy Progres

Pod pojęciem zgoda korporacyjna rozumie się zgodę wspólników lub akcjonariuszy spółki, bądź zarządu na dokonanie określonych czynności. O ile umowa spółki nie stanowi inaczej, zarówno nabycie, jak i zbycie nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nieruchomości, wymaga uchwały wspólników albo walnego zgromadzenia.

Nabyciem nieruchomości jest każda czynność prawna o skutku rozporządzającym, dlatego poza umową sprzedaży, przez nabycie nieruchomości należy rozumieć również m.in. umowę darowizny bądź zamiany. W spółkach kapitałowych uchwała wspólników (walnego zgromadzenia) jest skierowana do zarządu spółki i umożliwia mu dokonywanie rozporządzeń nieruchomością zgodnych z uchwałą, jednakże nie wywołuje po stronie nabywcy uprawnienia do domagania się przeniesienia własności określonej w niej nieruchomości.

Nabycie nieruchomości przez spółkę z o.o.

Zgodnie z treścią przepisu art. 228 pkt 4 k.s.h. nabycie i zbycie nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nieruchomości wymaga uchwały wspólników, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej. Powyższe dotyczy nabycia i zbycia całości nieruchomości, jak i jakiegokolwiek udziału w nieruchomości, niezależnie od jej rodzaju, przeznaczenia czy położenia.

Co ważne, przepis art. 228 pkt 4 k.s.h. nie stanowi, aby uchwała wspólników była wymagana w przypadku umowy tylko zobowiązującej do nabycia nieruchomości. Przez powyższe należy rozumieć, że samo wszczęcie przez zarząd negocjacji w sprawie nabycia nieruchomości czy zawarcie np. umowy przedwstępnej, nieprowadzące ostatecznie do nabycia nieruchomości, dla swej skuteczności, nie wymaga uchwały walnego zgromadzenia.

@@

Ponadto, zgodnie z art. 229 k.s.h. umowa o nabycie dla spółki nieruchomości albo udziału w nieruchomości lub środków trwałych za cenę przewyższającą jedną czwartą kapitału zakładowego, nie niższą jednak od 50 000 złotych, zawarta przed upływem dwóch lat od dnia zarejestrowania spółki, wymaga uchwały wspólników, chyba że umowa ta była przewidziana w umowie spółki.

Co więcej, nawet jeżeli umowa spółki zawiera postanowienie, zgodnie z którym uchwała, o której mowa w art. 228 k.s.h. nie jest wymagana, nie powoduje to wyłączenia stosowania art. 229 k.s.h. Powyższa regulacja prawna ma na celu zabezpieczenie spółki przed dokonywaniem przez zarząd spółki bez zgody wspólników spółki, nadmiernych inwestycji. Przede wszystkim jest to istotne na początkowym etapie prowadzenia działalności przez spółkę.

Zwrócić należy także uwagę na dyspozycję art. 230 k.s.h. zgodnie z którym rozporządzanie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego wymaga uchwały wspólników. Umowa spółki może wyłączyć stosowanie tego przepisu lub może dokonać jego modyfikacji.

Nabycie nieruchomości przez spółkę akcyjną

Nabycie i zbycie nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nieruchomości w przypadku spółki akcyjnej określa art. 393 k.s.h. Podobnie jak przy spółce z o.o., nabycie i zbycie nieruchomości również wymaga uchwały walnego zgromadzenia, chyba że statut stanowi inaczej. Uchwała powinna zawierać niezbędne dane identyfikujące nieruchomość oraz określać wielkość nabywanego lub zbywanego udziału w nieruchomości.

W uchwale nie określa się warunków czynności wyrażających zgodę na zbycie nieruchomości, jednakże by zgoda dotyczyła danej czynności prawnej, walne zgromadzenie musi mieć wiedzę o warunkach danej czynności, na którą wyraża zgodę. Przepisy k.s.h. umożliwiają zniesienie obowiązku uzyskania zgody walnego zgromadzenia w odpowiednim postanowieniu statutu spółki.

Należy podkreślić, iż w przypadku spółek kapitałowych, zgodnie z art. 17 § 1 k.s.h. jeżeli do dokonania czynności prawnej przez spółkę ustawa wymaga uchwały wspólników albo walnego zgromadzenia bądź rady nadzorczej, czynność prawna dokonana bez wymaganej uchwały jest nieważna.

Nabycie nieruchomości przez spółkę komandytową

Spółka komandytowa jest spółką osobową, która we własnym imieniu może nabywać prawa, w tym własność nieruchomości. W przypadku nabycia nieruchomości przez spółkę komandytową, zastosowanie znajduje art. 121 § 2 k.s.h., zgodnie z którym, w sprawach przekraczających zwykłe czynności spółki wymagana jest zgoda komandytariusza. Przepisy nie definiują pojęcia czynności przekraczających zwykły zarząd.

@@

Rozważając, czy dana czynność prawna stanowi czynność przekraczającą zwykły zarząd, należy brać pod uwagę okoliczności konkretnego przypadku. Powyższy przepis jest zgodny z art. 43 k.s.h. dotyczącym spółki jawnej i odnoszącym się do prowadzenia spraw przekraczających zwykły zarząd, do których dokonania wymagana jest zgoda wszystkich wspólników, również tych wyłączonych z prowadzenia spraw spółki.

Ze względu na dyspozytywny charakter regulacji art. 121 § 2 k.s.h., umowa spółki może stanowić, że nawet w sprawach przekraczających zakres zwykłego zarządu zgoda komandytariusza nie jest wymagana. Ustawodawca nie przewidział skutków braku zgody komandytariusza na dokonanie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu.

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że brak zgody komandytariusza co do zasady nie wpływa na ważność czynności prawnej dokonanej przez spółkę. Przy spółkach osobowych, brak jest bowiem odpowiednika art. 17 k.s.h. stosowanego przy spółkach kapitałowych. Dokonanie czynności przekraczającej zakres zwykłych czynności bez uzyskania zgody komandytariusza na podjęcie danej czynności może stanowić podstawę do pociągnięcia wspólników prowadzących sprawy spółki do odpowiedzialności odszkodowawczej bądź korporacyjnej.

Podejmowanie działań inwestycyjnych, w tym tych związanych z nabywaniem lub zbywaniem nieruchomości, wymusza na organach i osobach prowadzących sprawy spółki, nie tylko obowiązek dbałości o jak najwyższą opłacalność danego przedsięwzięcia, ale także obowiązek dbałości o zachowanie wymagań związanych z uzyskaniem zgód korporacyjnych.

Dokładna analiza przepisów kodeksu spółek handlowych, a także umowy czy statutu spółki, pozwoli na podejmowanie w pełni ważnych i skutecznych czynności prawnych oraz nie narazi członków organu spółki lub wspólników prowadzących sprawy spółki na odpowiedzialność odszkodowawczą lub korporacyjną.

Emilia Miśkiewicz – radca prawny, wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c.
Klaudia Czarnecka – prawnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c.

W ostatnich miesiącach wiele spółek cywilnych zdecydowało się na przekształcenie. To jedno z następstw Polskiego £adu, którego wejście w życie spowodowało, że ich wspólnicy dosyć mocno zaczęli odczuwać wzrost danin publicznych, głównie składki zdrowotnej. Argumentami za zmianą bywa także rozwój spółki, przekładający się na wzrost przychodów.

Jako alternatywa po analizach prawno-podatkowych często wybierana jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która w zasadzie nie podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu społecznemu, za to może skorzystać z tzw. estońskiego CIT.

W przypadku spółek rodzinnych istotny jest także fakt, że spółka z o.o. pozwala na rozgraniczenie odpowiedzialności związanej z prowadzonym biznesem od odpowiedzialności jej wspólników. Co więcej, cała procedura może przebiegać w tzw. trybie uproszczonym, dzięki czemu szybko można skorzystać z udogodnień nowej formy spółki.

Nie zawsze jednak, mimo planu, możliwy jest taki tryb – przykładem jest spółka rodzinna. Jeśli spółka z o.o. powstała w wyniku przekształcenia spółki cywilnej ma funkcjonować dalej właśnie jako rodzinna, przekształcenie rodzi kolejne wyzwania. Umowa musi kompleksowo regulować relacje pomiędzy wspólnikami. Konieczne jest ograniczenie możliwości zmiany składu osobowego udziałowców oraz wskazanie sukcesora na wypadek śmierci któregokolwiek z nich. Ważne także, aby zapewnić jednoosobową reprezentację spółki każdemu udziałowcowi.

@@

Emocje – częste utrudnienie w kwestiach prawnych

Proces przekształcenia spółki, choć sam w sobie jest czynnością prawną, bywa że wykracza poza wymiar wyłącznie prawny. Pomiędzy wspólnikami często pojawiają się spory o naturze emocjonalnej i czysto osobistej.

Posłużmy się przykładem spółki cywilnej prowadzonej przez życiowych partnerów, u których na etapie przygotowania umowy przekształcenia doszło do nieporozumienia w kwestii podziału udziałów. Jeden ze wspólników nie chciał pozostać przy dotychczasowym podziale 40 proc. do 60 proc., ale zrównać go po połowie, powołując się na stopień zaangażowania w rozwój przedsiębiorstwa, a także odnosząc się do kwestii związanych wyłącznie z osobistą sytuacją rodzinną między nimi.

Co w takiej sytuacji może zrobić prawnik? Czekać na rozwiązanie sporu między wspólnikami (na co w tej konkretnej sytuacji trudno było liczyć) lub podjąć próbę wsparcia w koncyliacyjnym rozwiązaniu impasu. Oczywiście kluczowe jest zachowanie standardów etyki zawodowej i neutralnej postawy.

W tym konkretnym przypadku zaproponowano nieszablonowe rozwiązanie, w którym do rozdysponowania udziałów w spółce miało być włączone dwoje dzieci wspólników, a więc przyszli sukcesorzy przedsiębiorstwa. Przekazanie im części udziałów (po 10 proc.), wyrównało udział wspólników do 40 proc. Rozwiązanie to nie kończy jednak wyzwań przekształcenia.

@@

Dzieci w spółce z o.o.

Nie ma przeszkód prawnych, aby dzieci weszły do spółki w charakterze wspólników. Warto jednak wybrać odpowiedni na to moment.

Zasadniczo można by to zrobić jeszcze na etapie spółki cywilnej, dokonując zmiany jej umowy. Nie jest to jednak korzystne rozwiązanie, gdyż spowodowałoby powstanie po stronie dzieci ich osobistej odpowiedzialności za istniejące zobowiązania spółki cywilnej. ¯eby tego uniknąć, najlepsze byłoby, aby dzieci nabyły uprawnienia właścicielskie dopiero po powstaniu spółki z o.o.

Przy czym należy pamiętać, że jeśli mamy do czynienia z przekształceniem to spółka z o.o. powstanie nie w chwili podjęcia uchwały o przekształceniu, ale z chwilą jej wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS.

Kolejnym wyzwaniem może być fakt małoletnich dzieci w spółce – w przywoływanym przypadku jedno z nich było małoletnie, drugie osiągnęło już pełnoletność. Tym samym musimy wyjść poza kodeks handlowy, sięgając po kodeks rodzinny i opiekuńczy, który w art. 101 § 3 stanowi, że rodzice nie mogą bez zezwolenia sądu rodzinnego dokonywać czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu ani wyrażać zgody na dokonywanie takich czynności przez dziecko.

Nie ma wątpliwości, że zawarcie przedwstępnej umowy sprzedaży udziałów stanowiłoby czynność przekraczającą zwykły zarząd. Pozostawałoby zatem czekać na decyzje sądu rodzinnego, a to mogłoby potrwać nawet kilka miesięcy, co z punktu widzenia przekształcenia spółki niepotrzebnie wydłużyłoby procedurę. Pozostaje zatem znów poszukać alternatywnego rozwiązania. W tym konkretnym przypadku wraz z uchwałą o przekształceniu spółki cywilnej w spółkę z o.o. zawarto dwie umowy przedwstępne sprzedaży części udziałów – pomiędzy każdym ze wspólników a pełnoletnim synem. Jednocześnie założono, że kiedy małoletnia córka osiągnie pełnoletność, brat odsprzeda jej część udziałów.

Jak pokazuje przytoczony przykład, transakcje restrukturyzacji wymagają od prawnika znacznie więcej niż znajomość przepisów kodeksu spółek handlowych. Bardzo często należy znać także inne obszary prawne, a co więcej wykazać się umiejętnościami mediacyjnymi i często reprezentować nieszablonowe podejście, które pozwoli rozwiązać nietypową sytuację między wspólnikami.

Autorka: adwokat, partner zarządzający KZ Legal (Krzemień Zaliwska Adwokaci i Radcowie Prawni S.K.A.), oraz autorka bloga Tozalezy.com

Na przykładzie lokali gastronomicznych, przedszkoli i salonów kosmetycznych, zasygnalizuję najważniejsze kwestie techniczne, które należy wziąć pod uwagę, wybierając lokal celem prowadzenia w nim określonej działalności gospodarczej.

Lokale gastronomiczne

W przypadku lokali gastronomicznych należy przede wszystkim pamiętać o tym, że wysokość pomieszczeń w takim lokalu musi wynosić minimum 3,3 m w kuchni i pomieszczeniach produkcyjnych służących do pracy, w których występują czynniki uciążliwe dla zdrowia, natomiast w częściach higieniczno-sanitarnych minimum 2,5 m.

Przepisy dopuszczają co prawda możliwość obniżenia pomieszczeń, w których wysokość powinna wynosić co najmniej 3,3 m, do wysokości nie mniejszej niż 2,5 m, ale jedynie w przypadku zastosowania wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej lub klimatyzacji oraz pod warunkiem uzyskania zgody państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego.

Kluczową kwestią jest także konieczność zapewnienia w lokalu gastronomicznym zarówno ciepłej, jak i zimnej bieżącej wody. Każdy natrysk, zlew lub umywalka, powinien mieć indywidualną lub centralną instalację ciepłej wody. Zakładając lokal gastronomiczny, należy liczyć się z tym, że potrzebnych będzie co najmniej kilka różnych zlewów, ze względu na fakt, że różne czynności w procesie przygotowania i obróbki jedzenia, muszą być prowadzone w oddzielnych miejscach. Należy przeznaczyć również miejsce na umywalki, które mają służyć wyłącznie do mycia rąk.

Nie wolno zapomnieć o tym, że wszystkie pomieszczenia w lokalu gastronomicznym powinny mieć zapewnioną, co najmniej grawitacyjną wentylację, stosownie do ich przeznaczenia. Wyjątek stanowią toalety, które muszą zostać wyposażone w wentylację mechaniczną. Istnieje również wymóg, że w pomieszczeniach, w których ze względów użytkowych, higienicznych lub zdrowotnych, gdzie konieczne jest utrzymanie odpowiednich parametrów powietrza wewnętrznego, konieczne jest zamontowanie klimatyzacji.

@@

Lokal, w którym ma być prowadzona działalność gastronomiczna, powinien mieć zapewnioną dostateczną ilość oświetlenia dziennego, stosownie do jego przeznaczenia, kształtu i wielkości. Szczegółowe wytyczne w tej kwestii nakładają obowiązek, aby stosunek powierzchni okien w lokalu, liczonej w świetle ościeżnic, do powierzchni podłogi wynosił co najmniej 1:8.

Również kuchnia w lokalu gastronomicznym, jako pomieszczeniu stałej pracy, powinna mieć zapewniony dostęp do światła dziennego. Kwestią problematyczną jest więc umieszczanie kuchni w piwnicy, ze względu na fakt, że aby móc zastosować w niej jedynie sztuczne oświetlenie, wymagana jest zgoda właściwego państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego.

Zatwierdzenie lokalu odbywa się przez przeprowadzenie kontroli sanepidu, w której trakcie lokal sprawdzany jest pod kątem warunków technicznych, jakie powinny spełniać lokale gastronomiczne. Zostały one wskazane w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2022, poz.1225).

Warto również zapoznać się z ustawą z 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U. z 2020, poz. 2021) oraz rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 178/2002 z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającym ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującym europejski urząd ds. bezpieczeństwa żywności oraz ustanawiającym procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności, jak również rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 852/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych, w związku z koniecznością zatwierdzenia i wpisu zakładu do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli żywności Państwowej Inspekcji Sanitarnej.

Przedszkola

Osoby, które chcą założyć przedszkole, powinny wziąć pod uwagę, że lokal przeznaczony na taki cel powinien być usytuowany w samodzielnym budynku wolnostojącym, wydzielonej części parteru budynku mieszkalnego lub mieszkalno-usługowego, który posiada niezależne wejście albo w wydzielonej części szkoły z osobnym wejściem do części przedszkolnej.

W odniesieniu do wymogów technicznych, jakie powinien spełniać lokal przeznaczony na przedszkole, w pierwszej kolejności należy wskazać, że wysokość pomieszczeń musi wynosić co najmniej 3 m, natomiast poziom podłogi musi się znajdować co najmniej 0,3 m powyżej terenu urządzonego przy budynku. Nie wolno zapomnieć także o tym, że maksymalna wysokość stopni na schodach w przedszkolu nie może przekraczać 15 cm.

Dodatkowo lokal powinien mieć także zapewnioną dostateczną ilość oświetlenia dziennego. Tak jak w przypadku lokalu gastronomicznego stosunek powierzchni okien w przedszkolu, liczonej w świetle ościeżnic, do powierzchni podłogi powinien wynosić co najmniej 1:8.

Wszystkie pomieszczenia w lokalu powinny mieć także zapewnioną wentylację, stosownie do ich przeznaczenia. Dodatkowo w pomieszczeniach, w których ze względów użytkowych, higienicznych lub zdrowotnych konieczne jest utrzymanie odpowiednich parametrów powietrza wewnętrznego, powinna być zamontowana klimatyzacja.

Zarówno wentylacja, jak i klimatyzacja powinny zapewnić odpowiednią jakość środowiska wewnętrznego, w tym szczególnie wielkość wymiany powietrza i jego czystość. W przypadku lokalu przeznaczonego na przedszkole należy także przewidzieć możliwość korzystania przez dzieci z placu zabaw własnego lub dostępnego w najbliżej okolicy.

W tym miejscu należy wskazać, że regulacje dotyczące wymagań stawianym lokalom przeznaczonym na żłobek i lokalom przeznaczonym na przedszkole, znajdują się w innych aktach prawnych i różnią się od siebie. W odniesieniu do żłobków należy zapoznać się z ustawą z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 (Dz.U. 2022, poz. 1324), a w przypadku przedszkoli z ustawą z dnia 14 grudnia 2016 r. – Prawo oświatowe (Dz.U. 2021 poz. 1082) oraz z rozporządzeniem Ministra Edukacji Narodowej z dnia 28 sierpnia 2017 r. w sprawie rodzajów innych form wychowania przedszkolnego, warunków tworzenia i organizowania tych form oraz sposobu ich działania (Dz.U. 2022, poz. 1520).

@@

Zarówno w przypadku lokali przeznaczonych na żłobek, jak i na przedszkole, kluczowe jest także rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2022, poz.1225).

Salon kosmetyczny

Do 2012 r. obowiązywało rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 17 lutego 2004 r. w sprawie szczegółowych wymagań sanitarnych, jakim powinny odpowiadać zakłady fryzjerskie, kosmetyczne, tatuażu i odnowy biologicznej (Dz.U. 2004 nr 31 poz. 273 z późn. zm.). Akt ten został uchylony i do dzisiaj nie zostało uchwalone nowe rozporządzenie, który regulowałoby kwestie wymogów sanitarnych, jakie powinny spełniać salony kosmetyczne. Wobec braku nowej regulacji pozostaje opieranie się na postanowieniach uchylonego rozporządzenia oraz praktyce sanepidu właściwego dla miejsca prowadzonej działalności gospodarczej.

Gdy chcemy otworzyć salon kosmetyczny, należy przeanalizować również m.in. rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2022, poz.1225), ustawę z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz.U. 2022, poz. 1657), ustawę z dnia 9 października 2015 r. o produktach biobójczych (Dz.U. z 2021, poz. 24), ustawę z dnia 4 października 2018 r. o produktach kosmetycznych (Dz.U. 2018, poz. 2227), rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi (Dz.U. z 2017, poz. 1975).

Podsumowanie

Najemcy lokali usługowych, przed zawarciem umowy najmu, powinni sprawdzić szczegółowe wytyczne w zakresie wymogów technicznych, które potencjalnie musi spełniać pomieszczenie przeznaczone dla celów danej działalności. Pozwoli to najemcom na odpowiednie przygotowanie się do kontroli sanepidu i w konsekwencji na szybkie uzyskanie niezbędnych do prowadzenia działalności decyzji administracyjnych czy wpisów. Możliwe będzie także uniknięcie dodatkowych kosztów związanych z koniecznością wprowadzania zmian w lokalu tuż przed jego otwarciem.

Autorka: radca prawny, wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w prawie nieruchomości, kosmetycznym i administracyjnym. Doradza deweloperom i wspólnotom mieszkaniowym, producentom kosmetyków, przedszkolom i żłobkom

Chodzi tu przede wszystkim o Ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz Ustawę o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Co więcej, jak wynika z niedawnych komunikatów UOKiK, stosowanie tych praktyk nie umyka również uwadze właściwych organów.

Potrzebę pilnej dyskusji na ten temat potęgują działania podmiotów, które pod pozornie neutralnymi opiniami na temat produktów czy usług zamieszczanych na swoich profilach społecznościowych, lokują zobowiązania płynące z podejmowanych przez nich kooperacji komercyjnych.

Influencerzy pod lupą UOKiK

Art. 16 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w katalogu czynów nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy wymienia m.in. reklamę wprowadzającą klienta w błąd i mogącą przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi oraz wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji (tzw. kryptoreklama).

W komunikacie z 29 września 2021 r. Prezes UOKiK zapowiedział szeroko zakrojone postępowanie wyjaśniające nacelowane na weryfikację występowania zjawiska kryptoreklamy w działalności influencerów polegającej na nieinformowaniu odbiorców publikowanych przez nich treści (zazwyczaj w formie postów) o ich powiązaniu z podejmowaną przez twórcę współpracą komercyjną.

@@

Warto przyjrzeć się umowom

Oznaczanie postów sponsorowanych jest istotne zarówno z perspektywy publikującego, jak i współpracującego z nim partnera. W umowach zawieranych między nimi nie powinny znajdować się postanowienia zakazujące oznaczania treści promocyjnych jako efektu podjętej współpracy.

Jest to często motywowane obawą przed niepowodzeniem akcji promocyjnej jako mało autentycznej, czy też przed ograniczaniem zasięgów, a w efekcie spodziewanej liczby jej odbiorców. Powody te z pewnością nie uzasadniają łamania zasad prawa konkurencji i generowania zagrożeń dla zbiorowego interesu konsumentów, którzy mają prawo wiedzieć, kiedy mają do czynienia z reklamą, a kiedy po prostu ze szczerą opinią.

Jak oznaczać posty sponsorowane? Problem z brakiem przepisów

Największą konfuzję w zakresie omawianego tematu budzi jednak brak regulacji prawnych oraz wytycznych organów co do samego sposobu oznaczenia postu sponsorowanego. Wydaje się, że w pierwszej kolejności, jeżeli serwis społecznościowy przewiduje funkcję dedykowaną do oznaczenia postu sponsorowanego, należy z niej skorzystać (np. na Instagramie). W pozostałych przypadkach post należy oznaczyć jako sponsorowany, zamieszczając odpowiedni dopisek lub hashtag wskazujący na istniejącą współpracę pomiędzy publikującym post a partnerem.

Należy jednak zastrzec, że odpowiedzialność za kryptoreklamę ponosi przede wszystkim influencer, więc jeżeli narzędzie dostarczone przez dany serwis społecznościowy nie jest odpowiednie, to influencer nie może się ograniczyć tylko do skorzystania z funkcji udostępnionej przez portal.

Właściwym oznaczeniem współpracy nie będzie wyłącznie otagowanie danego produktu bądź firmy producenta. Może to być natomiast np. sformułowanie „materiał sponsorowany” lub inne równoważne.

Co ciekawe, zgodnie z komunikatem Prezesa UOKiK z 9 maja 2022 r., zapowiadającym opublikowanie wytycznych dla influencerów, popularny tag „współpraca” nie jest jednak niekiedy wystarczający – wydaje się zatem, że jeżeli nie wynika to jasno z kontekstu, należy go uzupełnić np. o nazwę marki, z którą współpracuje publikujący.

Kontrowersyjne pozostaje posługiwanie się hasztagami w innych wersjach językowych np. #ad, któremu Prezes UOKiK wprost odmówił statusu właściwego oznaczenia. Bez znaczenia dla obowiązku oznaczania pozostaje, czy dany post został opłacony jednorazowo, czy też jest częścią realizacji długofalowej współpracy z partnerem handlowym.

@@

Kryptoreklama szkodzi marce

W czasach, gdy wizerunek tworzony przez przedsiębiorstwa w e-commerce stanowi jeden z głównych wyznaczników sukcesu sprzedażowego przedsiębiorstw ważne jest, by być uważnym i unikać skojarzeń z nieuczciwymi praktykami rynkowymi. Dlatego w trosce o przyszłość swojego biznesu, decydując się na działania promocyjne w social mediach, warto zadbać, by treści sponsorowane były oznaczane w odpowiedni sposób.

Równie ważne jest właściwe dokumentowanie współpracy poprzez określenie wzajemnych świadczeń stron, np. w postaci umowy sponsoringowej, także z uwagi na wymogi podatkowe. Właściwe zadbanie o obie kwestie stanowi podstawę dla procesu budowania zaufania do marki.

Autorka: aplikant radcowski, Junior Associate w Lawspective Litwiński Valirakis Radcowie Prawni Sp. k. Autorka specjalizuje się m.in. w obsłudze korporacyjnej przedsiębiorców i zagadnieniach z zakresu prawa własności intelektualnej

Ustawą z dnia 02 grudnia 2021 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny, ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Ustawa) wprowadzone zostaną istotne zmiany w zakresie przerwania i zawieszenia biegu przedawnienia. Zmiany zaczną obowiązywać od dnia 30 czerwca 2022 r.

Przepisy kodeksu cywilnego określają sytuacje, kiedy dochodzi do przerwania biegu terminu przedawnienia, a kiedy do jego zawieszenia. Przerwanie biegu przedawnienia polega na tym, że od momentu przerwania biegnie ono na nowo, tj. od początku. Natomiast zawieszenie biegu przedawnienia polega na tym, iż bieg przedawnienia nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu.

Zgodnie z obowiązującą treścią art. 123 § 1 pkt 1 i 3 kodeksu cywilnego bieg przedawnienia przerywa się przez każdą czynność przed sądem lub innym organem powołanym do rozpoznawania spraw lub egzekwowania roszczeń danego rodzaju albo przed sądem polubownym, przedsięwziętą bezpośrednio w celu dochodzenia lub ustalenia albo zaspokojenia lub zabezpieczenia roszczenia, a także przez wszczęcie mediacji.

Postępowanie mediacyjne

W obecnym stanie prawnym złożenie wniosku o zawezwanie do próby ugodowej przerywa bieg terminu przedawnienia, co oznacza, iż po zakończonym postępowaniu, przedawnienie zaczyna biec od nowa. Zgodnie z nowymi przepisami, które wejdą w życie w dniu 30 czerwca 2022 r., złożenie takiego wniosku wywoła jedynie skutek zawieszenia biegu terminu przedawnienia na czas trwania postępowania pojednawczego. Po zakończeniu postępowania pojednawczego przedawnienie będzie kontynuowało swój bieg, nie rozpocznie się od nowa.

@@

Nadchodzące zmiany dotyczą także postępowania mediacyjnego. Dotychczas wszczęcie mediacji wywierało skutek w postaci przerwania biegu przedawnienia. Od dnia 30 czerwca 2022 r., wszczęcie mediacji będzie powodowało jedynie zawieszenie biegu terminu przedawnienia roszczenia. Po zakończonej mediacji przedawnienie będzie kontynuowało swój bieg.

Co stanie się z rozpoczętymi już mediacjami i postępowaniami pojednawczymi? Zgodnie z przepisami przejściowymi, do mediacji i postępowań pojednawczych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie Ustawy, zastosowanie będą miały dotychczasowe przepisy. Oznacza to, że mediacje i postępowania pojednawcze wszczęte przed dniem 30 czerwca 2022 r. przerwą bieg terminu przedawnienia na dotychczasowych zasadach.

Nadchodzące zmiany, pozbawiające mediację i postępowanie pojednawcze skutku w postaci przerwania biegu przedawnienia, mogą zniechęcić wierzycieli do podejmowania tychże czynności. Każdy wierzyciel musi zdawać sobie sprawę, że zbyt długie powstrzymywanie się z podejmowaniem czynności zmierzających do odzyskania należności, może doprowadzić do sytuacji, gdy ich odzyskanie z uwagi właśnie na upływ okresu przedawnienia, będzie już niemożliwe.

Autorka: radca prawny wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w obsłudze korporacyjnej, postępowaniach sądowych, w windykacji należności i postępowaniu egzekucyjnym

W związku z obowiązkiem implementowania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/2161 z dnia 27 listopada 2019 r. zmieniającej dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/6/WE, 2005/29/WE oraz 2011/83/UE w odniesieniu do lepszego egzekwowania i unowocześnienia unijnych przepisów dotyczących ochrony konsumenta, zwanej też „dyrektywą Omnibus” przygotowano projekt ustawy zmieniającej m.in. ustawę o prawach konsumenta.

Według stanu na kwiecień 2022 r., projekt ten nie został jeszcze przekazany do Sejmu. Państwa Członkowskie zobowiązane są do stosowania implementowanych przepisów od 28 maja 2022 r.

U podstanowych regulacji znalazło się spostrzeżenie o rozwoju technologicznym i postępującej cyfryzacji gospodarki. Duża część transakcji przeniosła się z rynku tradycyjnego do Internetu. Zasięg zmian planowanych projektowaną ustawą jest dość szeroki. Poniżej znajduje się opis niektórych z nich.

@@

Obowiązek informacyjny

Warto dokładnie zapoznać się z rozszerzonym obowiązkiem informacyjnym, spoczywającym na przedsiębiorcy. Przedsiębiorca będzie zobowiązany do poinformowania konsumenta o:

• przewidzianej przez prawo odpowiedzialności przedsiębiorcy za zgodność świadczenia z umową,
• funkcjonalności towarów z elementami cyfrowymi, treści cyfrowych lub usług cyfrowych oraz mających zastosowanie technicznych środkach ich ochrony,
• mających znaczenie kompatybilnościach i interoperacyjnościach towarów z elementami cyfrowymi, treści cyfrowych lub usług cyfrowych.

Przedsiębiorca nie będzie musiał już podawać numeru faksu, ale obok dotychczas wymaganych danych identyfikujących przedsiębiorcę i danych adresowych, będzie też informować konsumenta o innym środku komunikacji online, który gwarantuje zachowanie pisemnej korespondencji pomiędzy konsumentem a przedsiębiorcą, w tym daty i godziny takiej korespondencji.

W praktyce ma się to przełożyć na umożliwienie przedsiębiorcy zachowania większej swobody w wyborze środka komunikacji z konsumentem i dostosowanie przepisów do aktualnych realiów, obejmujących komunikację na czatach lub poprzez formularze kontaktowe.

Internetowa platforma handlowa

Regulacja ustawowa będzie się odnosić nie tylko do sklepów internetowych i bezpośrednich sprzedawców, ale ma też uporządkować rolę serwisów, umożliwiających nawiązanie współpracy pomiędzy konsumentem a przedsiębiorcą.

Projektowane zmiany wprowadzają definicję internetowej platformy handlowej i dostawcy takiej platformy. W świetle proponowanej definicji, internetową platformę handlową określono jako usługę korzystającą z oprogramowania, w tym strony internetowej, części strony internetowej lub aplikacji, obsługiwanego przez przedsiębiorcę lub w jego imieniu, która umożliwia w jej ramach: konsumentom zawieranie umów na odległość z innymi przedsiębiorcami lub zawieranie umów na odległość osobom fizycznym, niebędącym przedsiębiorcami, z innymi osobami fizycznymi niebędącymi przedsiębiorcami.

Za dostawcę platformy uznano przedsiębiorcę, który umożliwia korzystanie, obsługuje lub dostarcza oprogramowanie, stronę internetową, część strony internetowej lub aplikację umożliwiające w ramach internetowej platformy handlowej zawieranie opisanych wcześniej umów na odległość.

Precyzując powyższe, ustawodawca nałożył na dostawcę konkretne obowiązki. Najpóźniej w chwili wyrażenia przez konsumenta woli związania się umową na odległość dostawca internetowej platformy handlowej ma mieć obowiązek poinformowania konsumenta w sposób jasny i zrozumiały oraz odpowiedni do użytego środka porozumiewania się na odległość o:

• ogólnych informacjach, udostępnionych w specjalnej części interfejsu internetowego, która jest bezpośrednio i łatwo dostępna ze strony, na której prezentowane są oferty, dotyczących głównych parametrów decydujących,
• o plasowaniu ofert przedstawionych konsumentowi w wyniku wyszukiwania oraz względnym znaczeniu tych parametrów w porównaniu z innymi parametrami.

Zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy, te główne parametry to ogólne kryteria, procesy, specyficzne sygnały wbudowane w algorytmy lub inne mechanizmy korygowania lub obniżania pozycji stosowane w związku z plasowaniem. Przedsiębiorcy nie muszą ujawniać szczegółowego funkcjonowania ich mechanizmów plasowania, w tym algorytmów, tylko ogólny opis głównych parametrów decydujących o plasowaniu, wyjaśniający domyślne główne parametry stosowane przez przedsiębiorcę oraz ich znaczenie w porównaniu z innymi parametrami, ale opis ten nie musi być przedstawiany indywidualnie dla każdego wyszukiwania.

Poza tym, dostawca platformy ma być zobowiązany do informowania czy osoba trzecia oferująca towary, usługi lub treści cyfrowe na internetowej platformie handlowej jest przedsiębiorcą, na podstawie oświadczenia tej osoby złożonego dostawcy internetowej platformy handlowej.

Oznacza to, iż ustawa nie wprowadza obowiązku weryfikowania tego oświadczenia ani podejmowania przez dostawcę platformy czynności obejmujących samodzielne ustalanie statusu tego podmiotu. Jeśli dany podmiot oferujący towary, usługi lub treści nie jest przedsiębiorcą, dostawca platformy wskaże, że nie stosuje się przepisów dotyczących konsumentów do zawieranej umowy.

Konsument ma zostać poinformowany przez dostawcę o podziale obowiązków związanych z zawieraną umową pomiędzy osobę oferującą towary, usługi lub treści cyfrowe, a dostawcę internetowej platformy handlowej, o ile taki podział zachodzi, na przykład odnośnie do dostawy czy zgodności świadczenia z umową. Gdy dostawca platformy ponosi odpowiedzialność za przestrzeganie niektórych praw konsumentów, na przykład prawa odstąpienia od umowy, ma wskazać konsumentowi zakres swoich zobowiązań.

Informowanie o cenie

Przedsiębiorca będzie musiał poinformować konsumenta o indywidualnym dostosowaniu ceny w oparciu o zautomatyzowane podejmowanie decyzji. W świetle ustawy, przedsiębiorca może indywidualnie dostosowywać cenę swoich ofert do konkretnych konsumentów lub konkretnych kategorii konsumentów w oparciu o zautomatyzowane podejmowanie decyzji i profilowanie, ale ma poinformować konsumenta, że zaproponowana cena została w ten sposób indywidualnie dostosowana.

@@

W projekcie zaproponowano zmianę przepisów ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. W razie obniżenia ceny towaru lub usługi, przedsiębiorca będzie zobowiązany do podania obok informacji o obniżonej cenie również informacji o najniższej cenie tego towaru lub usługi, jaka obowiązywała w okresie 30 dni przed wprowadzeniem obniżki. Ma to dotyczyć zarówno sprzedaży internetowej, jak i stacjonarnej. Takie same zasady będą obowiązywać w reklamie,
w której przedsiębiorca podaje cenę towaru lub usługi.

Jeśli towar jest oferowany do sprzedaży krócej niż 30 dni, obok informacji o obniżonej cenie, trzeba będzie podać również informację o najniższej cenie tego towaru lub usługi, która obowiązywała w okresie od dnia oferowania tego towaru lub usługi do sprzedaży do dnia wprowadzenia obniżki.

Ustawa o informowaniu o cenach towarów i usług ma zastosowanie nie tylko względem konsumentów, lecz także w relacjach pomiędzy przedsiębiorcami.

Przestrzeganie tych obowiązków ma być weryfikowane przez wojewódzkiego inspektora Inspekcji Handlowej, zaś w razie naruszenia może zostać nałożona kara pieniężna. Rzeczywisty charakter obniżek ma podlegać ocenie Prezesa UOKiK pod kątem stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów.

Kiedy zmiany wejdą w życie

Planowany termin wejścia w życie ustawy to 28 maja 2022 r. Termin ten wynika z wymogów wspomnianej dyrektywy, przy czym proces legislacyjny nie dobiegł jeszcze końca, więc termin wejścia w życie nowych przepisów zostanie określony dopiero w ostatecznej wersji ustawy. Do tego czasu warto zacząć wdrażać nowe procedury informacyjne i dostosować wzory stosowanych dokumentów do nowych wymogów prawnych.

Autorka prowadzi www.lextreme.pl – zdalna i szybka pomoc prawna dla przedsiębiorców

Ustawą z dnia 21 grudnia 2021 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny, ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2021 r. poz. 2459), która co do zasady wchodzi w życie 30 czerwca 2022 r., wprowadzono szereg zmian i dodano nowe regulacje.

Jak było dotychczas

Przyczyną zmiany przepisów jest intencja prawnego uregulowania praktyki, polegającej na wielokrotnym składaniu wniosków o zawezwanie do próby ugodowej, celem przerywania, a w konsekwencji przedłużania terminu przedawnienia roszczeń. Jednocześnie, wolą ustawodawcy jest wzmocnienie podstawowej funkcji postępowań pojednawczych i mediacyjnych, a mianowicie możliwości wykorzystania ich do osiągnięcia porozumienia i zawarcia ugody.

Dotychczas nie budziło wątpliwości, że do przerwania biegu terminu przedawnienia dochodziło na skutek złożenia pierwszego wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, jak i wszczęcia pierwszej mediacji pozasądowej. Trudności budziło zaś ustalenie, czy podjęcie kolejnej próby pojednawczej wywołuje taki sam skutek i w efekcie przedłuża czas na dochodzenie roszczeń. Co prawda, w orzecznictwie wypracowano pogląd, że kolejne wnioski nie wywołują takiego efektu, jednakże brak wyraźnego przepisu ustawowego mógł w niektórych przypadkach prowadzić do odmiennych rozstrzygnięć.

Zdaniem ustawodawcy, wykorzystywanie przez wierzycieli postępowania pojednawczego i mediacji głównie w celu uchronienia roszczeń przed przedawnieniem, odsuwa na dalszy plan szansę na zawarcie ugody, a także godzi w pewność obrotu i stabilizację stosunków prawnych, czyli w istotę instytucji przedawnienia.

Co się zmienia

Rozbudowany zostaje przepis o zawieszeniu biegu terminu przedawnienia. Zawieszenie oznacza, że bieg przedawnienia nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Dotychczas odnosiło się to do roszczeń, które przysługują:

• dzieciom przeciwko rodzicom – przez czas trwania władzy rodzicielskiej,
• osobom niemającym pełnej zdolności do czynności prawnych przeciwko osobom sprawującym opiekę lub kuratelę – przez czas sprawowania przez te osoby opieki lub kurateli,
• jednemu z małżonków przeciwko drugiemu – przez czas trwania małżeństwa,
• z powodu siły wyższej – uprawniony nie może ich dochodzić przed sądem lub innym organem powołanym do rozpoznawania spraw danego rodzaju – przez czas trwania przeszkody.

Ustawa nowelizująca wprowadza jeszcze dwie kategorie roszczeń: objętych umową o mediację – przez czas trwania mediacji oraz roszczeń objętych wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej – przez czas trwania postępowania pojednawczego. Co więcej, zgodnie z nową wersją przepisów, wszczęcie mediacji nie przerwie biegu terminu przedawnienia.

Modyfikacja dotycząca przedawnienia rozciąga się też na szczegółowe regulacje. Odnosząc się do wyzysku, nowelizacja wprowadza zmianę czasu, w jakim mogą być dochodzone uprawnienia, obejmujące żądanie zmniejszenia jednego świadczenia lub zwiększenia drugiego albo unieważnienia umowy. Uprawnienia te będą wygasać z upływem lat trzech od dnia zawarcia umowy, a jeżeli stroną umowy jest konsument – z upływem lat sześciu.

W ten sposób terminy te zostają dostosowane do przepisów ogólnych o przedawnieniu.
Jednocześnie, nowe przepisy doprecyzowały, że jeżeli wartość świadczenia jednej ze stron w chwili zawarcia umowy przewyższa co najmniej dwukrotnie wartość świadczenia wzajemnego, domniemywa się, że przewyższa je w stopniu rażącym.

Co to oznacza dla przedsiębiorców

Opisana powyżej zmiana zasadniczo oznacza, że zainicjowanie postępowania wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej lub wszczęcie mediacji nie spowoduje przerwania biegu terminu przedawnienia, a jedynie jego zawieszenie. Nie dojdzie więc do „wyzerowania” terminu przedawnienia. Po zakończeniu postępowania pojednawczego lub mediacji przedawnienie nie rozpocznie biegu od początku. Termin przedawnienia zostanie wstrzymany na czas trwania mediacji lub do czasu zakończenia wspomnianego postępowania, po czym będzie biegł
w dalszym ciągu. Termin przedawnienia przedłuży się o czas trwania mediacji lub postępowania wszczętego wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej, ale nie rozpocznie się od nowa.

Powyższa zmiana przepisów oznacza, iż wierzyciele z pewną dozą ostrożności powinni przystępować do prób pojednawczych, przypadających na krótko przed upływem terminu przedawnienia, co dotychczas było częstą praktyką. W razie, gdyby nie udało się zawrzeć porozumienia, bieg terminu przedawnienia będzie biegł w dalszym ciągu, a nie od początku, jak było do tej pory. Przedsiębiorca musi zatem tak rozplanować działania, aby w razie konieczności, miał czas na sporządzenie i wniesienie pozwu, co do zasady dysponując w tym czasie środkami na pokrycie opłaty sądowej od pozwu.

Poza tym, w przypadku przedsiębiorców, których wewnętrzne procedury obejmują podejmowanie kolejnych działań, w celu przeciwdziałania przedawnieniu roszczeń, niedochodzonych w sądzie, konieczna jest aktualizacja tych praktyk. Po mediacji lub postępowaniu, które nie zaowocują ugodą, w czasie pozostałym do końca terminu przedawnienia należy złożyć pozew do sądu.

Wobec zmiany przepisów Kodeksu cywilnego, ustawa wprowadza też zmiany proceduralne. Wszczęcie mediacji przez stronę następuje z chwilą doręczenia mediatorowi wniosku o przeprowadzenie mediacji, z dołączonym dowodem doręczenia jego odpisu drugiej stronie.

Jeżeli mimo doręczenia wniosku, mediacja nie zostaje wszczęta w sytuacjach opisanych w ustawie, a strona wytoczy powództwo o roszczenie, które było objęte wnioskiem o przeprowadzenie mediacji w terminie trzech miesięcy od dnia, w którym mediator lub druga strona złożyli oświadczenie powodujące, że mediacja nie została wszczęta albo w terminie trzech miesięcy od dnia następnego po upływie tygodnia od dnia doręczenia wniosku
o przeprowadzenie mediacji, gdy mediator lub druga strona nie złożyli wspomnianego powyżej oświadczenia – to do chwili wytoczenia powództwa, w odniesieniu do tego roszczenia, zostają zachowane skutki przewidziane dla czasu trwania mediacji.

Oznacza to, że w tym trzymiesięcznym okresie, termin przedawnienia nie biegnie. Dla wierzyciela będą to dodatkowe trzy miesiące na przygotowanie i wniesienie pozwu, jednakże jeśli powództwo nie zostanie wytoczone w tym terminie, skutki opisane w przepisie nie nastąpią. Może się okazać, że zmobilizowanie wierzyciela do szybszego wytoczenia powództwa będzie oznaczało większą skuteczność ewentualnej egzekucji.

Wyzysk

W kontekście zmodyfikowanego przepisu o wyzysku należy zwrócić uwagę na przesłankę niedostatecznego rozeznania drugiej strony umowy. Warto zatem upewnić się, że przedsiębiorca zawierający umowę ma dowody, które potwierdzają, że druga strona miała świadomość celowości i skutków zawieranej umowy.

Może mieć to postać udzielenia kontrahentowi informacji, dotyczących m.in. przedmiotu umowy, a także praw i obowiązków z niej wynikających, w szczególności odnośnie wysokości i terminów rozliczeń, rodzaju i zakresu świadczeń. Pozwoli to udaremnić drugiej stronie ewentualne późniejsze podważenie umowy na tej podstawie.

Ten przepis powinni mieć na względzie zwłaszcza przedsiębiorcy zawierający umowy z podmiotami, które mogą być uznane za słabsze strony umowy. To na stronie, która miała z wyzysku skorzystać, będzie bowiem spoczywał ciężar udowodnienia, że umowa jest zgodna z prawem. Dowody należy przechowywać, przez cały czas, w jakim druga strona może wystąpić do sądu, co w przypadku umów zawieranych z konsumentami oznacza okres sześcioletni.

Strona wyzyskiwana ma mieć przyznany przywilej wyboru roszczenia między zmniejszeniem swojego świadczenia lub zwiększeniem świadczenia jej należnego a żądaniem unieważnienia umowy. Wydłużenie terminów na dochodzenie roszczeń ma w praktyce służyć stworzeniu realnej możliwości na skorzystanie z uprawnień.

Zmiany przepisów wchodzą w życie już niebawem, przy czym do mediacji oraz postępowania pojednawczego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy oraz do umów zawartych przed dniem wejścia w życie nowelizacji, stosuje się przepisy dotychczasowe. Zatem zainicjowanie postępowania pojednawczego przed końcem czerwca 2022 r. da wierzycielowi szansę na przerwanie biegu terminu przedawnienia i rozpoczęcie jego biegu od początku.

Złożenie wniosku po tym dniu wywoła skutek w postaci wstrzymania przedawnienia na czas trwania postępowania pojednawczego i kontynuowanie jego biegu w dalszym ciągu po zakończeniu postępowania. W kontekście wyzysku, roszczenia z umów zawartych do dnia 30 czerwca 2022 będą mogły być dochodzone w jeszcze obowiązujących krótszych terminach.

Autorka: prowadzi www.lextreme.pl – zdalna i szybka pomoc prawna dla przedsiębiorców

 Spółki takie mają obowiązek raportowania Szefowi Krajowej Administracji Skarbowej o strukturze własności według stanu na ostatni dzień roku podatkowego bądź obrotowego. Termin na przygotowanie i złożenie pierwszego raportu o strukturze własności dla podatników, których rok podatkowy albo obrotowy jest równy z rokiem kalendarzowym, przypada na dzień 31 marca 2022 r., a zatem termin zbliża się nieuchronnie.

Definicja spółki nieruchomościowej

Definicję spółki nieruchomościowej możemy znaleźć w art. 4a pkt. 35 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych („ustawa o p.d.op.”) oraz w art. 5a pkt. 49 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych („ustawa o p.d.of.”). Co ciekawe spółką nieruchomościową jest podmiot inny niż osoba fizyczna, obowiązany do sporządzania bilansu na podstawie przepisów o rachunkowości. Tym samym nie tylko spółki prawa handlowego czy spółki cywilne mogą być spółką nieruchomościową, ale również fundacje, trusty czy fundusze inwestycyjne.

Z definicji spółki nieruchomościowej wynika, iż jest to podmiot inny niż osoba fizyczna, obowiązany do sporządzania bilansu na podstawie przepisów o rachunkowości, w którym, w przypadku podmiotów rozpoczynających działalność na pierwszy dzień roku podatkowego albo na pierwszy dzień roku obrotowego, co najmniej 50 proc. wartości rynkowej aktywów, bezpośrednio lub pośrednio, musi stanowić wartość rynkowa nieruchomości położonych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub praw do takich nieruchomości. Wartość rynkowa tych nieruchomości powinna przekraczać 10 mln zł albo równowartość tej kwoty określoną według kursu średniego walut obcych, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia roboczego poprzedzającego pierwszy dzień roku podatkowego.

W przypadku zaś spółek funkcjonujących, na ostatni dzień roku poprzedzającego rok podatkowy albo rok obrotowy, co najmniej 50 proc. wartości bilansowej aktywów, bezpośrednio lub pośrednio, musi stanowić wartość bilansowa nieruchomości położonych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub praw do takich nieruchomości i wartość bilansowa tych nieruchomości powinna przekraczać 10 mln zł albo równowartość tej kwoty określoną według kursu średniego walut obcych, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia roboczego poprzedzającego ostatni dzień roku podatkowego poprzedzającego odpowiednio rok podatkowy albo rok obrotowy oraz w roku poprzedzającym odpowiednio rok podatkowy albo rok obrotowy przychody podatkowe.

W przypadku gdy spółka nieruchomościowa nie jest podatnikiem podatku dochodowego – przychody ujęte w wyniku finansowym netto, z tytułu najmu, podnajmu, dzierżawy, poddzierżawy, leasingu i innych umów o podobnym charakterze lub z przeniesienia własności, których przedmiotem są nieruchomości prawa do nieruchomości z tytułu przeniesienia własności udziałów (akcji) w spółce, ogółu praw i obowiązków w spółce niebędącej osobą prawną lub tytułów uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym, instytucji wspólnego inwestowania lub innej osobie prawnej i praw o podobnym charakterze lub z tytułu należności będących następstwem posiadania tych udziałów (akcji), ogółu praw i obowiązków, tytułów uczestnictwa lub praw oraz z tytułu udziałów w innych spółkach nieruchomościowych, powinny stanowić co najmniej 60 proc. ogółu odpowiednio przychodów podatkowych albo przychodów ujętych w wyniku finansowym netto.

Obowiązek informacyjny wobec Szefa KAS

W oparciu o art. 45 ust 3f ustawy o p.d.of. oraz art. 27 ust. 1 e ustawy p.d.op. spółki nieruchomościowe, oraz podatnicy posiadający, bezpośrednio lub pośrednio, w spółce nieruchomościowej udziały (akcje) dające co najmniej 5 proc. praw głosu w spółce albo ogół praw i obowiązków dający co najmniej 5 proc. prawa do udziału w zysku spółki niebędącej osobą prawną, albo co najmniej 5 proc. ogólnej liczby tytułów uczestnictwa lub praw o podobnym charakterze, mają obowiązek raportowania Szefowi Krajowej Administracji Skarbowej o strukturze własności według stanu na ostatni dzień roku podatkowego bądź obrotowego.

Informacja, którą składa spółka nieruchomościowa, musi zawierać szereg elementów, takich jak wskazanie podmiotów posiadających bezpośrednio lub pośrednio w spółce nieruchomościowej udziały lub akcje, ogół praw i obowiązków, tytuły uczestnictwa lub prawa o podobnym charakterze, wraz z podaniem liczby posiadanych przez każdego z nich takich praw.

Natomiast, w przypadku informacji przekazywanych przez podatników będących wspólnikami spółek nieruchomościowych, powinna zostać wskazana liczba posiadanych, bezpośrednio lub pośrednio, w spółce nieruchomościowej udziałów lub akcji, ogółu praw i obowiązków, tytułów uczestnictwa lub praw o podobnym charakterze.

Termin na przygotowanie i złożenie pierwszego raportu o strukturze własności według stanu na ostatni dzień roku podatkowego bądź obrotowego dla podatników, których rok podatkowy albo obrotowy jest równy z rokiem kalendarzowym, przypada na dzień 31 marca 2022 r.

Sprawozdanie o stosowanych terminach zapłaty w transakcjach handlowych

W art. 3 ustawy z dnia 2 grudnia 2021 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw zmieniono art. 13a ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych.

Zawężono katalog podmiotów objętych obowiązkiem składania sprawozdań o terminach zapłaty w transakcjach handlowych do podatkowych grup kapitałowych oraz podatników innych niż podatkowe grupy kapitałowe, u których wartość przychodu uzyskana w roku podatkowym, przekroczyła równowartość 50 mln euro.

Na skutek zmiany tzw. tarczy antykryzysowej spółki nieruchomościowe, w tym spółki nieruchomościowe wchodzące w skład podatkowej grupy kapitałowej, nie są już zobowiązane do składania sprawozdań o stosowanych terminach zapłaty w transakcjach handlowych.

Podsumowanie

Pojęcie spółki nieruchomościowej pojawiło się w ustawach o podatkach dochodowych w styczniu 2021 r. Oznacza to, iż jest to pojęcie stosowane na gruncie ustaw podatkowych. Spółka nieruchomościowa nie jest nowym rodzajem spółki kapitałowej czy osobowej. Czytając poszczególne ustawy obowiązujące w polskim porządku prawnym, warto rozpoczynać od definicji wprowadzonych w każdej ustawie.

Różnice w definicjach mogą wpłynąć na sytuację prawną podmiotu na gruncie poszczególnych gałęzi i dziedzin prawa. Definicja spółki nieruchomościowej jest bardzo szeroka, dlatego każdy podmiot gospodarczy powinien zastanowić się czy nie wypełnia tej definicji.

Klaudyna Jarzec-Koślacz – radca prawny, wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w prawie nieruchomości, kosmetycznym i administracyjnym. Doradza przedsiębiorcom w bieżącej obsłudze prawnej, deweloperom i wspólnotom mieszkaniowym
Klaudia Czarnecka – prawnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w prawie nieruchomości oraz w prawie handlowym

Głównie związane jest to ze zmianami dotyczącymi ubezpieczeń społecznych. Wspólnicy spółki komandytowo-akcyjnej nie są obowiązkowo objęci ubezpieczeniem emerytalnym i rentowym, a także zdrowotnym. To istotny argument dla tych, którzy nie akceptują tej kolejnej formy daniny publicznej, jaką nakłada na przedsiębiorców Polski £ad.

Spółka komandytowo-akcyjna to tzw. spółka osobowa (obok jawnej, partnerskiej i komandytowej), w której co najmniej jeden wspólnik (komplementariusz) odpowiada całym swoim majątkiem za jej zobowiązania bez ograniczeń i co najmniej jeden wspólnik jest akcjonariuszem. W praktyce oznacza to, że pełni rolę inwestora pasywnego wnosząc wkłady na pokrycie kapitału zakładowego spółki.

Czyli w spółce komandytowo-akcyjnej powinno być co najmniej dwóch wspólników? Niekoniecznie, ponieważ zgodnie z prawem rolę komplementariusza i akcjonariusza może pełnić ta sama osoba.

Jakie przepisy obowiązują spółkę komandytowo-akcyjną?

W tym aspekcie spółka ta może rodzić obawy, gdyż stosuje się w stosunku do niej przepisy w sumie trzech spółek. Jednak to nie tak skomplikowane jak się wydaje, zwłaszcza jeśli mamy odpowiedniego doradcę.

Jeśli w kodeksie spółek handlowych nie ma odpowiednich regulacji dotyczących spółki komandytowo-akcyjnej, stosuje się przepisy regulujące funkcjonowanie spółki akcyjnej oraz spółki jawnej. W jakich sytuacjach, które z nich? Tu sytuację ułatwia zamknięty katalog przepisów odnoszących się do spółki jawnej.

Dotyczą one 4 obszarów:

• stosunków prawnych pomiędzy komplementariuszami,
• stosunków prawnych pomiędzy komplementariuszami a akcjonariuszami,
• stosunków prawnych pomiędzy komplementariuszami a osobami trzecimi,
• problematyki wnoszenia przez komplementariuszy wkładów do spółki, ale na tzw. inne fundusze, a nie na kapitał zakładowy.

We wszystkich pozostałych obszarach stosuje się odpowiednio przepisy regulujące spółkę akcyjną.

Spółka komandytowo-akcyjna – niczego nie ukryjesz

Spółka komandytowo-akcyjna to spółka, o której dosyć dużo mogą wiedzieć postronni. Nie będzie zatem rozwiązaniem dla osób, które nie chcą, aby osoby z zewnątrz wiedziały więcej o jej finansach. Wynika to z faktu, że jest ona zobowiązana składać za pośrednictwem systemu teleinformatycznego www.ekrs.ms.gov.pl dokumenty finansowe wskazane w art. 69 ustawy o rachunkowości.

Mowa o rocznym sprawozdaniu finansowym, sprawozdaniu z badania (jeżeli mu podlegało), odpisie uchwały bądź postanowienia organu zatwierdzającego roczne sprawozdanie finansowe, odpisie uchwały o podziale zysku lub pokryciu straty oraz sprawozdaniu z działalności w przypadku jednostek, o których mowa w art. 49 ust. 1 ustawy o rachunkowości (tj. m.in. gdy wszystkimi komplementariuszami spółki S.K.A. są spółki kapitałowe lub S.K.A.).

Podobnie jak spółka akcyjna oraz prosta spółka akcyjna, S.K.A. zobowiązana jest prowadzić rejestr akcjonariuszy. Zgodnie z nowelizacją spółek handlowych z zeszłego roku taki rejestr musi prowadzić zewnętrzny, licencjonowany podmiot, np. dom maklerski. Tworzy to dodatkowy koszt dla Spółki – opłata roczna wynosi około 2.000 zł.

Wspólnik posiadający w spółce status akcjonariusza jest zobowiązany wylegitymować się, że faktycznie przysługują mu akcje w określonej ilości. Każdorazowo w przypadku czynności wymagających jego aktywności korporacyjnej np. zatwierdzenie rocznego sprawozdania finansowego spółki, powinien dysponować stosownym zaświadczeniem wydanym właśnie z rejestru akcjonariuszy. Brak takiego zaświadczenia jednoznaczne jest z brakiem możliwości oddania głosu pod uchwałami objętymi porządkiem obrad zgromadzenia.

Korzystne relacje z ZUS

Wszelkie zawirowania dotyczące naliczania składek społecznych w ramach zmian Polskiego £adu omijają wspólników spółki komandytowo-akcyjnej. Zgodnie z art. 8 ust. 6 pkt 4 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tj. Dz.U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585) nie podlegają oni ubezpieczeniu społecznemu.

W artykule tym ustawodawca wskazuje, że podlega mu osoba prowadząca działalność gospodarczą, za którą uważa się również wspólnika spółki jawnej, partnerskiej oraz komandytowej. Do definicji osoby prowadzącej pozarolniczą działalności z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych odsyła także przepis art. 5 pkt 21 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tj. Dz.U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027), w związku z czym wspólnik spółki komandytowo-akcyjnej nie podlega także ubezpieczeniu zdrowotnemu.

CIT, PIT i oszczędności

Spółka komandytowo-akcyjna opłaca podatek dochodowy od osób prawnych, czyli CIT. Jego wysokość zależna jest od przychodu, to 9 lub 19 proc. odpowiednio dla przychodów do 2 mln euro (tzw. mały podatnik) i powyżej 2 mln EUR. Ulgowa stawka 9 proc., jak również niezmienna stawka 19 proc. to znacząca korzyść dla przedsiębiorców, którzy nawet w przypadku bardzo dużych przychodów mogą utrzymać stawkę 19 proc.

@@

Należy jednak pamiętać, że zgodnie z art. 19 ust. 1a, 1b oraz 1c ustawy o CIT nie każdy może skorzystać z obniżonej stawki. W roku podatkowym rozpoczęcia działalności oraz w roku podatkowym bezpośrednio po nim następującym nie skorzysta z niej m.in. podatnik CIT, który został utworzony w wyniku przekształcenia, połączenia lub podziału podatników, z wyjątkiem przekształcenia spółki w inną spółkę albo w wyniku przekształcenia przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą lub spółki niebędącej osobą prawną.

9-procentowa stawka nie jest stosowana także do spółki dzielonej oraz podatnika, który wniósł tytułem wkładu do innego podmiotu, w tym na poczet kapitału, uprzednio prowadzone przez siebie przedsiębiorstwo, zorganizowaną część przedsiębiorstwa albo składniki majątku tego przedsiębiorstwa o wartości przekraczającej łącznie równowartość w złotych kwoty 10 000 euro (przeliczonej według średniego kursu euro ogłaszanego przez NBP na pierwszy dzień roboczy października roku poprzedzającego rok podatkowy, w którym wniesiono te składniki majątku, w zaokrągleniu do 1000 zł – wartość tych składników oblicza się stosując odpowiednio przepisy art. 14 ustawy o CIT) lub też wniósł składniki majątku uzyskane przez tego podatnika w wyniku likwidacji innych podatników, jeżeli ten podatnik posiadał udziały (akcje) tych innych likwidowanych podatników.

Co wybrać?

Z tych też powodów przed decyzją o prowadzeniu działalności jako spółka komandytowo-akcyjna warto zatem zastanowić się, w jaki sposób to zrobić. Być może korzystniejsze będzie utworzenie nowej spółki S.K.A. obok dotychczasowej formy prowadzenia działalności gospodarczej i sukcesywne przenoszenie do niej realizowanych działań biznesowych.

Warto także zaznaczyć, że komplementariusz, będący osobą fizyczną korzysta z opcji zaliczenia na poczet płaconego podatku PIT, podatku CIT płaconego przez spółkę w proporcji, w jakiej uczestniczy w zysku. Dla przykładu przy dochodzie do opodatkowania na poziomie 100 tys. zł
i przychodzie 6 mln zł, komplementariusz mający udział na poziomie 80 proc. i naliczeniu podatku PIT w wysokości 12.231 zł, ostatecznie go nie zapłaci. Wynika to z faktu, że ma prawo od tej kwoty odliczyć podatek CIT naliczony przez spółkę proporcjonalnie do swojego udziału w zyskach, czyli 15.200 zł (podatek CIT naliczony przez spółkę wynosi 19 tys. zł i od tej kwoty należy wyliczyć 80 proc., czyli tyle, ile wynoszą udziały).

Warto zatem uregulować w statucie spółki zasady partycypacji w zysku przez komplementariusza w ten sposób, żeby jego udział był stosunkowo wysoki i przez to realne fiskalne obciążenie stosunkowo mało dotkliwe.

Podsumowując, choć może się wydawać, że spółka komandytowo-akcyjna ma dosyć złożoną strukturę i jest skomplikowaną formą prowadzenia biznesu, przy odpowiednim doradcy, który zadba o rozliczenia i wszelkie formalne kwestie to interesująca opcja. To także atrakcyjna alternatywa dla tych, którzy nie chcą, lub nie mogą (np. zawodowi prawnicy) prowadzić działalności gospodarczej w formie spółek kapitałowych (sp. z o.o., spółka akcyjna oraz prosta spółka akcyjna).

Autorka: adwokat, partner zarządzający KZ Legal (Krzemień Zaliwska Adwokaci i Radcowie Prawni S.K.A.), oraz autorka bloga Tozalezy.com

W związku z rozwojem technologii, regulacji prawnej doczekały się zawierane z konsumentami umowy o dostawę treści lub świadczenie usług cyfrowych. Są to zupełnie nowe przepisy, dotąd nieistniejące w polskim porządku prawnym.

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić pojęcia, którymi posługują się te przepisy. I tak:

• definicja treści cyfrowej, która już obecnie znajduje się w ustawie o prawach konsumenta, stanowi, iż są to dane wytwarzane i dostarczane w postaci cyfrowej, 
• projektowana ustawa definiuje pojęcie usługi cyfrowej jako usługi pozwalającej konsumentowi na wytwarzanie, przetwarzanie, przechowywanie lub dostęp do danych w postaci cyfrowej, wspólne korzystanie z danych w postaci cyfrowej, które zostały przesłane lub wytworzone przez konsumenta lub innych użytkowników tej usługi, lub inne formy interakcji przy pomocy takich danych,
• natomiast umowa o dostarczanie treści cyfrowej lub usługi cyfrowej, także zaproponowana projektem ustawy przewiduje, że jest to umowa, na podstawie której przedsiębiorca zobowiązuje się dostarczyć konsumentowi treść cyfrową lub usługę cyfrową, w tym również wykonaną według wskazówek konsumenta, a konsument zobowiązuje się zapłacić cenę, lub dostarczyć dane osobowe.

Dane w postaci cyfrowej

Będą tu więc mieścić się wszystkie umowy, których przedmiotem są dane w postaci cyfrowej – w tym oprogramowanie, aplikacje, pliki muzyczne, audiowizualne, czy gry, oraz takie, na podstawie których świadczone są usługi programistyczne czy hostingowe.

Przedsiębiorcy świadczący tego rodzaju treści i usługi muszą przygotować się na szereg nowych obowiązków, dotąd ich nieobciążających. Do ustawy o prawach konsumenta dodaje się bowiem nowy rozdział 5b, zatytułowany „Umowy o dostarczanie treści cyfrowej lub usługi cyfrowej” regulujący szczegółowo zobowiązania przedsiębiorców wobec konsumentów zamawiających takie treści lub usługi. Najważniejsze z nich to:

• obowiązek dostarczenia treści cyfrowej lub usługi cyfrowej niezwłocznie po zawarciu umowy, chyba że strony wyraźnie inaczej się umówiły, lub treść cyfrowa ma być dostarczona na nośniku materialnym. Zatem zaraz po tym, jak umowa zostanie zawarta, konsument powinien otrzymać przesłany plik, mieć możliwość pobrania danych lub w inny sposób móc natychmiast korzystać z usługi. Co ważne – udostępnienie przez przedsiębiorcę treści lub usług na fizycznej lub wirtualnej platformie uważa się za skuteczne wówczas, gdy to konsument wybrał tę platformę, a przedsiębiorca nie miał na ten wybór wpływu. Przedsiębiorca odpowiada zatem za problem z dostępem do platformy, zarówno gdy sam ją wskazał, jak i wówczas, gdy wprawdzie wskazał ją konsument, lecz przedsiębiorca mógł mieć wpływ na ten wybór. Jeśli treść lub usługa nie zostaną udostępnione konsumentowi niezwłocznie, ma on prawo wezwać przedsiębiorcę do wykonania tego obowiązku, a następnie odstąpić od umowy. Przepisy przewidują też przypadki, w których nie będzie konieczne dodatkowe wezwanie przedsiębiorcy.

• obowiązek zapewnienia zgodności treści lub usługi cyfrowej z umową. Regulacja w tym zakresie jest szeroka i w dużej mierze zbliżona do regulacji dotyczącej niezgodności towaru z umową. Przewiduje między innymi:

• konieczność zapewnienia zgodności z umową treści lub usługi cyfrowej przez cały określony w umowie okres ich dostarczania,
• obowiązek informowania konsumenta o aktualizacjach, które są niezbędne do zachowania zgodności treści lub usługi cyfrowej z umową. Obowiązek ten trwa przez cały czas trwania umowy, gdy umowa przewiduje dostarczenie treści lub usług cyfrowych w sposób ciągły, zaś gdy umowa przewiduje dostarczenie ich jednorazowo lub częściami – przez czas zasadnie oczekiwany przez konsumenta, uwzględniając rodzaj i cel treści lub usługi cyfrowej, oraz okoliczności i charakter umowy. Jeśli konsument nie zainstaluje aktualizacji dostarczonych przez przedsiębiorcę, nie będzie on ponosił odpowiedzialności za brak zgodności treści lub usługi cyfrowej z umową, wynikający z braku aktualizacji, jeżeli poinformował konsumenta o dostępności aktualizacji i konsekwencjach jej niezainstalowania, oraz niezainstalowanie aktualizacji nie wynikały z błędów instrukcji dostarczonej przez przedsiębiorcę,
• wymóg dostarczenia treści cyfrowej lub usługi cyfrowej w najnowszej wersji dostępnej w chwili zawarcia umowy, chyba że strony postanowią inaczej.

Zgodność z umową

Przedsiębiorca odpowiada za brak zgodności treści lub usługi cyfrowej z umową, jeśli brak ten istniał w chwili dostarczenia i ujawnił się w ciągu dwóch lat. Domniemywa się, że jeśli brak zgodności z umową ujawnił się przed upływem roku od dostarczenia treści cyfrowej lub usługi cyfrowej, istniał w chwili dostarczenia. W przypadku umów o dostarczanie usługi lub treści w sposób ciągły przedsiębiorca odpowiada za brak zgodności z umową, jeśli ujawnił się w czasie, gdy zgodnie z umową usługa miała być dostarczana.

Przed zarzutem braku zgodności treści lub usługi cyfrowej z umową przedsiębiorca może się bronić tym, że środowisko cyfrowe konsumenta jest niezgodne wymogami technicznymi, o których przedsiębiorca informował w jasny sposób przed zawarciem umowy.

Jeśli treść lub usługa cyfrowa są niezgodne z umową, konsument może domagać się doprowadzenia do zgodności z umową – nieodpłatnie, w rozsądnym czasie i bez nadmiernych niedogodności. Przedsiębiorca może odmówić, gdy doprowadzenie do zgodności z umową jest niemożliwe lub nadmiernie kosztowne.

Konsument ma też prawo odstąpić od umowy lub żądać obniżenia ceny, gdy przedsiębiorca nie wykonał obowiązku doprowadzenia treści lub usługi do zgodności z umową, zrobił to już uprzednio i niezgodność ponownie się ujawniła, lub niezgodność jest na tyle istotna, że uzasadnia natychmiastowe obniżenie ceny lub odstąpienie od umowy.

Od umowy konsument nie może natomiast odstąpić, gdy niezgodność z umową jest nieistotna – przy czym domniemywa się, że każda niezgodność jest istotna.

Po odstąpieniu od umowy przedsiębiorca nie może wykorzystywać treści wytworzonych lub dostarczonych przez konsumenta w trakcie korzystania z treści lub usług cyfrowych (z pewnymi wyjątkami). Jednocześnie przedsiębiorca ma obowiązek nieodpłatnie udostępnić konsumentowi na jego żądanie treści wytworzone lub dostarczone przez konsumenta w trakcie korzystania z treści lub usługi cyfrowej.

Przedsiębiorca nie może żądać zapłaty za czas, w którym treść lub usługa cyfrowa były niezgodne z umową, nawet jeśli przed odstąpieniem od umowy konsument z nich faktycznie korzystał.

Zmiany te wymagają od wszystkich przedsiębiorców świadczących treści lub usługi cyfrowe w rozumieniu ustawy przeanalizowania wzorców umów, regulaminów i zasad udostępniania treści i usług tak, by dostosować się do nowych wymogów. Warto już teraz przyjrzeć się swoim dokumentom i stosowanym praktykom, by nie dać się zaskoczyć nowym wymogom prawnym.

Autorka: adwokat w Kancelarii Brzezińska Narolski Adwokaci. Specjalizuje się w prawie telekomunikacyjnym, prowadzi obsługę korporacyjną firm z branży telekomunikacyjnej, farmaceutycznej, dystrybucyjnej i usługowej

Odpowiedzialność członków zarządu za zobowiązania spółki uregulowana jest między innymi w ustawie z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (tekst jednolity Dz.U. 2020, poz. 1526 z późn. zm.) („k.s.h.”). Zgodnie z art. 299 § 1 k.s.h., jeżeli okaże się, że egzekucja przeciwko spółce jest bezskuteczna, to członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za jej zobowiązania.

Na podstawie powołanego przepisu członkowie zarządu ponoszą odpowiedzialność tylko za te zobowiązania spółki, które powstały w okresie pełnienia przez nich tej funkcji. Członek zarządu nie będzie odpowiadał za zobowiązania spółki powstałe po zaprzestaniu pełnienia przez niego funkcji, niezależnie od tego, czy do zaprzestania pełnienia funkcji członka zarządu doszło w wyniku złożenia przez niego rezygnacji, odwołania przez uprawniony organ czy po prostu wygaśnięcia mandatu.

Zaprzestanie pełnienia funkcji nie powoduje także uchylenia odpowiedzialności byłego członka zarządu. Podstawy do zwolnienia członka zarządu od odpowiedzialności nie stanowi także okoliczność, iż członek zarządu jest jednocześnie wspólnikiem spółki.

Podstawowe przesłanki powstania omawianej odpowiedzialności członka zarządu za zobowiązania spółki, to istnienie niezaspokojonych zobowiązań spółki oraz bezskuteczność egzekucji prowadzonej przeciwko spółce.

W praktyce najczęściej powoływanym dowodem na wykazanie bezskuteczności egzekucji przeciwko spółce jest postanowienie komornika o umorzeniu postępowania egzekucyjnego z uwagi na bezskuteczność.

Wierzyciel w celu wykazania bezskuteczności egzekucji nie zawsze jednak musi powoływać się na postanowienie o umorzeniu postępowania egzekucyjnego. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, iż wystarczające jest, aby zostało udowodnione jakimkolwiek dokumentem, iż majątek spółki nie wystarcza na zaspokojenie wierzyciela (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2003 r., sygn. V CKN 416/01).

Przesłanki wyłączające odpowiedzialność członka zarządu

Odpowiedzialność członka zarządu za zobowiązania spółki nie jest bezwzględna. Członek zarządu może uchylić się od odpowiedzialności za długi spółki. Przesłanki, które wyłączają odpowiedzialność członka zarządu, określone są w art. 299 § 2 k.s.h. Zgodnie z powołanym przepisem członek zarządu może zwolnić się z opisywanej odpowiedzialności, jeżeli wskaże choć jedną z wymienionych przesłanek:

• dokonał we właściwym czasie zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub w tym samym czasie wydano postanowienia o otwarciu postanowienia restrukturyzacyjnego albo o zatwierdzeniu układu w postępowaniu w przedmiocie zatwierdzenia układu, lub że
• niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło nie z jego winy lub że
• pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewydania postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo niezatwierdzenia układu w postępowaniu w przedmiocie zatwierdzenia układu wierzyciel nie poniósł szkody.

Odpowiedzialność uregulowana w art. 299 § 1 k.s.h. oparta jest na zasadzie winy. Przepis ten przewiduje domniemanie winy członka zarządu w niezłożeniu lub opóźnionym złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości, lub wniosku o wszczęcie postępowania układowego. Ciężar wykazania okoliczności zwalniających członka zarządu z odpowiedzialności za zobowiązania spółki spoczywa na pociągniętym do odpowiedzialności członku zarządu, który z tej odpowiedzialności chce się uwolnić.

Przedawnienie roszczenia

Pamiętać należy, że na wytoczenie omawianego powództwa, zgodnie z art. 4421 § 1 k.c. jest 3 lata od dnia, w którym wierzyciel dowiedział się, że egzekucja przeciwko spółce okazała się bezskuteczna. Termin ten nie może być jednak dłuższy niż 10 lat od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę.

Zdarzeniem wywołującym szkodę jest natomiast brak terminowej zapłaty zobowiązania przez spółkę na rzecz wierzyciela. Przekroczenie powyższych terminów może doprowadzić do sytuacji, że pociągnięty do odpowiedzialności członek zarządu odpowiedzialności tej ponosić nie będzie.

Okoliczności i powody, dla których dana osoba zaczyna pełnić funkcję członka zarządu w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością są różne. W każdym jednak przypadku, osoba pełniąca funkcję członka zarządu w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością musi sprawować tę funkcję świadomie, rozważnie, kierując się dobrem spółki. Tylko bowiem zachowanie odpowiedniego stopnia staranności może uchronić członka zarządu przed jego odpowiedzialnością osobistą za zobowiązania spółki.

Emilia Miśkiewicz – radca prawny wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w obsłudze korporacyjnej, postępowaniach sądowych, w windykacji należności i postępowaniu egzekucyjnym
Marta Stolarczyk – prawnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się prawie handlowym oraz w postępowaniach sądowych,
w szczególności postępowaniach spadkowych

Omnibus to zdecydowanie przyjemniejsza nazwa Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/2161 z 27 listopada 2019 r. zmieniającej dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/6/WE, 2005/29/WE oraz 2011/83/UE w odniesieniu do lepszego egzekwowania i unowocześnienia unijnych przepisów dotyczących ochrony konsumenta. Unia Europejska wdrożyła ją w celu dostosowania swoich przepisów do obecnych realiów rynkowych i kanałów sprzedaży.

Zapisy unijnej dyrektywy wymagają zmian w ustawach regulujących prawa konsumenta. W Polsce początkowo zmiany miały wejść w życie już od stycznia 2022 r., termin ten został jednak przesunięty. Znamy już ich zakres i mamy za sobą etap konsultacji społecznych. Wciąż czekamy na zakończenie procesu legislacyjnego, niemniej jednak wiadomo, że nowe przepisy muszą zacząć obowiązywać od 28 maja.

Warto podkreślić, że sklepy będą zobowiązane dostosować do nowych przepisów nie tylko swoje bieżące funkcjonowanie, ale także regulaminy sprzedaży oraz pozostałe dokumenty dotyczące sprzedaży i funkcjonowania sklepu.

Stop nieuczciwym wyprzedażom

Podnoszenie cen przed startem wyprzedaży, aby później zaproponować klientom rzekomo atrakcyjną zniżkę, to niestety praktyka wykorzystywana przez sieci handlowe. Omnibus wprowadza jednak znaczące zmiany w zakresie informowania przez sprzedawców o obniżkach cen towarów i usług, dążąc do wyeliminowania nieprawidłowości.

@@

Przede wszystkim, zgodnie z dyrektywą, w każdym przypadku obok informacji o obniżonej cenie towaru lub usługi musi zostać przedstawiona także informacja o najniższej cenie tego towaru lub usługi, jaka obowiązywała w okresie 30 dni przed wprowadzeniem obniżki.

Jeśli dany towar lub usługa został wprowadzony do sprzedaży w okresie krótszym niż 30 dni, należy podać informację o jego najniższej cenie, która obowiązywała w okresie od dnia startu jego sprzedaży do dnia wprowadzenia obniżki.

W przypadku produktów ulegających szybkiemu zepsuciu lub posiadających krótki termin przydatności, obok obniżonej ceny trzeba zamieścić informację o cenie sprzed pierwszego zastosowania obniżki.

Dyrektywa wskazuje, że należy brać pod uwagę okres, który nie może być krótszy niż 30 dni przed zastosowaniem obniżki ceny. Polski ustawodawca uznał, że zasadne jest przyjęcie 30-dniowego terminu, natomiast szczegółowe kwestie związane ze sposobem uwidaczniania informacji o obniżonej cenie oraz wyjątki od rzeczonego obowiązku regulować ma rozporządzenie, które wyda Minister właściwy do spraw gospodarki.

Należy podkreślić, że powyższe zasady będą obowiązywać zarówno w przypadku sprzedaży offline, czyli przedstawiania cen w sklepach stacjonarnych, jak i online w sklepach internetowych, ale także w reklamach towarów lub usług, w których prezentowana jest cena towaru.

Większa transparentność sklepu internetowego

Polacy pokochali zakupy online, do czego przyczyniła się z pewnością pandemia i ograniczony dostęp do handlu. Nie inaczej jest w okresach wyprzedaży. Według badania Allegro i SW Research 30 proc. respondentów podczas wyprzedaży kupuje wyłącznie w sklepach online.
Zatem nie wędrówki między sklepowymi półkami, ale wyszukiwarki filtrujące towary oraz propozycje sklepu internetowego kierują naszymi zakupami. Ale czy wiemy co i dlaczego podpowiada nam dany sklep? Nie i to także zmienia Omnibus, wprowadzając regulacje dotyczące prezentowania plasowania produktów lub usług.

Sklepy online oraz platformy sprzedażowe będą w obowiązku ujawniać główne parametry decydujące o widoczności produktów przedstawianych konsumentowi w wyniku wyszukiwania. Mowa tutaj o parametrach, które odpowiadają m.in. za ulokowanie danej oferty w wynikach wyszukiwania. To np.: stosowane przez platformę wskaźniki oceny jakości towarów lub usług, trafność słów, ogólny ranking sprzedawcy, cechy wizualne oferty, jakość obsługi klienta.

Warto zaznaczyć, że nie chodzi tutaj o przedstawianie całego mechanizmu działania i stosowanych algorytmów, ale ogólnych informacji dotyczących głównych parametrów decydujących o pozycjonowaniu ofert. Ma to zapewnić większą transparentność działania i dać klientowi świadomość, co ma wpływ na to, że proponowany jest mu taki, a nie inny produkt.

Koniec pisania opinii za klientów

Tym, co często jest istotną przesłanką do podjęcia decyzji zakupowej, są opinie innych klientów. Niektórzy zastanawiają się jednak, czy aby na pewno czytają opinie tych, którzy kupili dany produkt lub skorzystali z usługi, czy może jednak copywritera marki. Omnibus zadziała także w tym zakresie. Za nieuczciwą praktykę uznawane będzie wprowadzanie konsumentów w błąd poprzez powoływanie się na opinie o produkcie pochodzące od konsumentów, którzy tak naprawdę nie używali danego produktu.

Abyśmy nie mieli do czynienia z nieuczciwością rynkową konieczne będzie wskazanie przez sprzedawcę uzasadnionych i proporcjonalnych działań, jakie podejmuje on w celu weryfikacji takiej opinii.

Dodatkowo za wprowadzenie w błąd będzie się również uznawać zamieszczanie (lub zlecanie publikacji innej osobie) innych, nieprawdziwych opinii lub rekomendacji konsumentów.

@@

Zmiany na platformach sprzedażowych

Nowe przepisy dotyczyć będą także właścicieli popularnych platform handlowych, a także sprzedawców oferujących za ich pośrednictwem swoje towary.

Po pierwsze, za nieuczciwą praktykę handlową uznane będzie nieudzielenie informacji o tym, czy sprzedający jest przedsiębiorcą. Nowo projektowane przepisy zakładają, iż informacja ta będzie udzielana dostawcy platformy na podstawie oświadczenia, a tym samym, na dostawcy platformy nie będzie ciążył obowiązek weryfikacji tego stanu rzeczy. Warto podkreślić, że jeżeli sprzedawca nie jest przedsiębiorcą, prawa konsumentów, które wynikają z unijnego prawa ochrony konsumentów, nie mają zastosowania do umowy z nim zawieranej.

Dostawca platformy będzie musiał także wskazać jasny podział obowiązków dotyczących zawarcia umowy, czyli wyjaśnić, jakie obowiązki odnośnie do umowy ma sprzedawca, a jakie dostawca platformy. To zapewni konsumentowi jasność kto ma jaką odpowiedzialność i np. do kogo może zgłosić się w momencie reklamacji. Warto podkreślić, że nie wystarczające będzie przekazanie takich informacji jedynie w regulaminie lub innych tego typu dokumentach.

Podsumowując, przed sprzedawcami, a przede wszystkim sklepami online, konieczność dostosowania wszelkiego rodzaju dokumentacji i regulaminów, a przede wszystkim procedur działania sklepu i obsługi klientów do nowych przepisów.

Autorka: radca prawny, partner zarządzający KZ Legal (Krzemień Zaliwska Adwokaci i Radcowie Prawni S.K.A.)

Na koniec 3. kwartału 2021 r. liczba nieobsadzonych miejsc pracy w Polsce wyniosła już około 150 tys., czyli powróciła do poziomu z 2019 r. Również stopa bezrobocia rejestrowanego systematycznie spadała w ciągu całego roku 2021, osiągając w grudniu 2021 r. poziom 5,4 proc., czyli o 1,1 proc. więcej niż w styczniu 2021.

Nowelizacja ustawy o cudzoziemcach głównie ułatwia i przyspiesza proces legalizacji na terenie Polski pobytu i pracy cudzoziemców pochodzących z tzw. uprzywilejowanych 6 państw byłego ZSRR, w tym Ukrainy. Jest to duże ułatwienie dla pracodawców oraz cudzoziemców pracujących już w Polsce. Niestety, w związku z nowelizacją nie przewidujemy lawinowego napływu nowych pracowników, bo podaż kandydatów z tych państw nie jest nieograniczona.

5 najważniejszych ułatwień dla pracodawców zatrudniających cudzoziemców

1. Mniej procedur legalizacyjnych i większa dostępność pracowników z 6 państw (Ukraina, Białoruś, Rosja, Armenia, Gruzja, Mołdawia).

Jedną z najważniejszych zmian w ustawie jest wydłużenie okresu powierzenia pracy na podstawie oświadczenia aż do 24 miesięcy. Do tej pory na oświadczeniu można było zatrudnić cudzoziemca maksymalnie przez 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. W praktyce oznaczało to, że pracownik zagraniczny objęty procedurą oświadczenia mógł pracować w Polsce jedynie 6 miesięcy w roku.

Po tym czasie, jeśli pracodawca nie zadbał o legalizację jego pracy na podstawie zezwolenia, pracownik taki musiał powrócić do swojego kraju na okres 6 miesięcy. Pamiętajmy, że oświadczenie (dedykowane dla 6 państw wschodnich) jest najprostszą formą legalizacji pracy, którą można uzyskać w kilka dni drogą elektroniczną w Powiatowym Urzędzie Pracy.

Dzięki nowelizacji ustawy pracodawca będzie mógł zatrudniać legalnie pracownika z zagranicy przez 24 miesiące bez konieczności uzyskiwania zezwoleń typu A czy też zezwoleń na pobyt i pracę. Jest to bardzo duże ułatwienie dla firm, biorąc pod uwagę, że większość zatrudnianych cudzoziemców w Polsce to mieszkańcy Ukrainy, dla których możemy wyrabiać właśnie takie oświadczenia.

@@

2. Pracodawcy będą mieli więcej czasu na zgłoszenie w Urzędzie Pracy zatrudnienia cudzoziemca

Dotychczas należało zgłosić podjęcie przez cudzoziemca pracy na podstawie oświadczenia w tym samym dniu, w którym rozpoczął prace. Przegapienie tego terminu groziło mandatem. Nowelizacja wydłuża ten termin do 7 dni. To niewątpliwie ukłon w stronę pracodawców.

3. Mniej formalności w przypadku zezwoleń na pobyt i pracę

Przy tej formie legalizacji zrezygnowano z konieczności posiadania dokumentów, które potwierdzały miejsce zamieszkania cudzoziemca, a także dokumentów potwierdzających źródła regularnego dochodu. Od teraz będzie wymagane potwierdzenie zatrudnienia (np. umowa o pracę) oraz wykazanie zarobków, które mogą być na poziomie minimalnego wynagrodzenia. Takie zmiany na pewno przyspieszą proces wydawania decyzji. Zarówno cudzoziemiec, jak i pracodawca nie będą musieli tracić czasu na zbędne formalności.

4. Krótsze terminy wydawania dokumentów pobytowych

Kolejna zmiana, która przyspieszy wydawanie decyzji w sprawach kart pobytu, to skrócenie terminu jej wydania do 60 dni. Postępowanie odwoławcze w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy ma być skrócone do 90 dni. Wcześniej wydawanie decyzji mogło trwać w „nieskoń-czoność”, co zniechęcało zarówno pracodawcę, jak i cudzoziemca do podjęcia kroków w tej sprawie. Od teraz, długofalowe zatrudnienie cudzoziemca będzie o wiele łatwiejsze poprzez konkretne (krótsze) terminy wydawania decyzji.

5. Mniej formalności w przypadku zmiany pracodawcy lub zmiany stanowiska pracy

Warto też wspomnieć, że zmiana nazwy stanowiska, czy też zwiększenie wymiaru czasu pracy nie wymagają zmiany lub wydania nowego zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Dotyczy to także zwykłych zezwoleń na pracę typu A.

Potrzebne szersze otwarcie rynku pracy dla cudzoziemców

Rozwiązaniem deficytu kadr może być też rozszerzenie liczby krajów, które byłyby objęte ułatwioną procedurą lub silne wsparcie naszych konsulatów, które pozwoliłoby szybciej uzyskać wizy cudzoziemcom. Pracownicy z Filipin, Indii, Bangladeszu czy Wietnamu mogliby wykonywać proste, niewymagające kwalifikacji prace, których Polacy coraz mniej chętnie chcą się podejmować. Dzięki temu firmy miałyby zapewnioną elastyczność zespołów produkcyjnych. Zwłaszcza że trudno przewidzieć, w jaki sposób narastający konflikt pomiędzy Ukrainą a Rosją wpłynie na poziom rekrutacji. Jak na razie eksperci rynku pracy nie przewidują zwiększonego napływu pracowników z Ukrainy.
 

Tymczasem, jeżeli kontrahent ma siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej, warto rozważyć skierowanie sprawy do sądu, który wyda europejski nakaz zapłaty. Regulacje w tym zakresie zawiera rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej ustanawiające postępowanie w sprawie europejskiego nakazu zapłaty. Postępowanie to zostało stworzone w celu dochodzenia kwot pieniężnych o oznaczonej wysokości, które są wymagalne w chwili wniesienia pozwu. Dana kwota jest wymagalna, gdy np. minął termin jej płatności.

Podstawa prawna

Zgodnie z preambułą rozporządzenia unijnego, wspólnota europejska powinna przyjąć środki w dziedzinie współpracy sądowej w transgranicznych sprawach cywilnych, wymagane dla właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego. Szybkie i skuteczne odzyskiwanie zaległych długów, co do których nie ma sporów prawnych, ma dla podmiotów gospodarczych w Unii Europejskiej szczególne znaczenie, gdyż opóźnienia w płatnościach stanowią jeden z głównych powodów niewypłacalności, zagrażającej istnieniu zwłaszcza małych i średnich przedsiębiorstw i prowadzą do utraty dużej liczby miejsc pracy.

Celem rozporządzenia unijnego jest uproszczenie, przyspieszenie i ograniczenie kosztów postępowania sądowego w sprawach transgranicznych dotyczących bezspornych roszczeń pieniężnych, poprzez ustanowienie postępowania w sprawie europejskiego nakazu zapłaty. Przepisy te mają też na celu umożliwienie swobodnego przepływu europejskich nakazów zapłaty we wszystkich państwach członkowskich poprzez określenie minimalnych standardów, których spełnienie uchyla konieczność przeprowadzenia w państwie członkowskim wykonania, jakiegokolwiek dodatkowego postępowania pośredniego poprzedzającego uznanie i wykonanie europejskiego nakazu zapłaty.

Co istotne, przepisy w sprawie europejskiego nakazu zapłaty nie pozbawiają powoda możliwości dochodzenia roszczenia na podstawie innego postępowania dostępnego zgodnie z przepisami państwa członkowskiego lub prawa wspólnotowego.

@@

Postępowanie

Postępowanie w sprawie europejskiego nakazu zapłaty może być stosowane do transgranicznych spraw cywilnych i handlowych, bez względu na rodzaj sądu lub trybunału. Nie ma ono jednak zastosowania w szczególności do spraw skarbowych, celnych lub administracyjnych, ani dotyczących odpowiedzialności państwa za działania i zaniechania przy wykonywaniu władzy publicznej. Przepisów rozporządzenia nie można również zastosować m.in. do spraw dotyczących praw majątkowych wynikających ze stosunków małżeńskich, testamentów i dziedziczenia.

Sprawa transgraniczna to taka, w której przynajmniej jedna ze stron ma miejsce zamieszkania lub miejsce stałego pobytu w państwie członkowskim innym niż państwo, w którym znajduje się sąd rozpatrujący sprawę. Przykładowo, jeśli jedna firma ma siedzibę w Polsce a jej kontrahent, który nie opłacił faktury w Niemczech, to jest to sprawa transgraniczna. Charakter sprawy jako sprawy transgranicznej jest oceniany przez sąd według stanu z daty wniesienia pozwu o wydanie europejskiego nakazu zapłaty.

W sprawach o wydanie europejskiego nakazu zapłaty wybór jurysdykcji (sądu i prawa, który będzie rozpatrywał sprawę) odbywa się przy zastosowaniu unijnego rozporządzenia 1215/2012. Zasada ogólna mówi, że osoby, które mają miejsce zamieszkania na terytorium danego państwa członkowskiego, mogą być pozywane przed sądy tego państwa członkowskiego. A zatem, jeżeli przykładowo niemiecki kontrahent polskiego przedsiębiorcy nie opłacił należnego wynagrodzenia, to właściwym sądem do wydania europejskiego nakazu zapłaty będzie sąd niemiecki i do niego należy skierować pozew.

Należy jednak pamiętać, że można się ubiegać o wydanie europejskiego nakazu zapłaty we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej oprócz Danii.

Pozew

Pozew o wydanie europejskiego nakazu zapłaty składa się przy użyciu formularza określonego w rozporządzeniu unijnym. Pozew ten musi zawierać m.in. nazwy lub imiona i nazwiska oraz adresy stron, oznaczenie sądu, do którego kierowany jest pozew, kwotę dochodzonego roszczenia, w tym kwotę roszczenia głównego oraz, stosownie do okoliczności, odsetki, kary umowne i koszty. Jeżeli w pozwie powód dochodzi odsetek, należy wskazać stawkę odsetek oraz okres, za jaki mają być zasądzone, chyba że zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym nakaz ma zostać wydany, odsetki ustawowe doliczane są automatycznie do roszczenia głównego.

Dodatkowo, pozew powinien zawierać uzasadnienie roszczenia, w tym opis okoliczności wskazanych jako podstawa roszczenia oraz, w odpowiednich przypadkach, żądanych odsetek, opis dowodów na poparcie roszczenia, okoliczności uzasadniające właściwość sądu, a także uzasadnienie transgranicznego charakteru sprawy.

Pozew zawiera także oświadczenie powoda, że podane informacje są zgodnie z jego najlepszą wiedzą i przekonaniem prawdziwe oraz że przyjmuje on do wiadomości, iż umyślne podanie nieprawdziwych informacji może skutkować zastosowaniem odpowiednich sankcji zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym nakaz zapłaty ma zostać wydany.

Powód w pozwie może także zażądać, żeby w razie wniesienia sprzeciwu od nakazu zapłaty przez pozwanego sprawa nie została przekazana do postępowania cywilnego w państwie, w którym został złożony pozew.

Na podstawie pozwu o wydanie europejskiego nakazu zapłaty sąd rozpatrujący sprawę bada czy spełnione są wymogi formalne i czy pozew wydaje się być uzasadniony. Badanie takie może mieć formę procedury zautomatyzowanej.

@@

Europejski nakaz zapłaty

Jeżeli sąd ustali, że spełnione są warunki uzasadniające wydanie europejskiego nakazu zapłaty, sąd, tak szybko jak to możliwe, zwykle w terminie 30 dni od wniesienia pozwu, wyda europejski nakaz zapłaty. Termin ten nie obejmuje jednak czasu obejmującego uzupełnienie, poprawienie lub zmianę pozwu przez powoda.

Europejski nakaz zapłaty zawiera pouczenie, że pozwany może zapłacić powodowi kwotę wskazaną w nakazie lub wnieść sprzeciw od nakazu zapłaty w terminie 30 dni od doręczenia mu nakazu.

Jeżeli pozwany nie zgadza się z treścią nakazu, może wnieść sprzeciw od europejskiego nakazu zapłaty przy użyciu formularza. Sprzeciw ten musi zostać wysłany w terminie 30 dni od doręczenia nakazu pozwanemu. W sprzeciwie pozwany wskazuje, że kwestionuje roszczenie, bez konieczności precyzowania powodów.

W przypadku wniesienia sprzeciwu w zakreślonym terminie, dalsze postępowanie odbywa się przed właściwymi sądami w państwie członkowskim, który wydał nakaz zapłaty, chyba że powód wyraźnie zażądał w takim przypadku zakończenia postępowania. Dalsze postępowanie będzie się odbywało zgodnie z zasadami europejskiego postępowania w sprawie drobnych roszczeń lub właściwego postępowania cywilnego w kraju dłużnika.

Jeżeli jednak w zakreślonym terminie nie zostanie złożony sprzeciw, sąd który wydał europejski nakaz zapłaty, niezwłocznie stwierdza jego wykonalność i przesyła powodowi wykonalny europejski nakaz zapłaty.

Europejski nakaz zapłaty, który stał się wykonalny w państwie członkowskim, w którym został wydany, jest uznawany i wykonywany także w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej.

Postępowanie wykonawcze podlega prawu państwa członkowskiego, w którym został wydany nakaz zapłaty. Europejski nakaz zapłaty, który stał się wykonalny, jest wykonywany na takich samych warunkach jak wykonalne orzeczenie wydane w państwie członkowskim wykonania.

Należy pamiętać, że szczególne wymogi wnioskowania o wydanie europejskiego nakazu zapłaty mogą się różnić w poszczególnych krajach Unii Europejskiej. W szczególności, różnice mogą dotyczyć opłat za wydanie europejskiego nakazu zapłaty czy sposobu złożenia pozwu. W niektórych krajach jest to możliwe za pomocą środków komunikacji elektronicznej przy wykorzystaniu specjalnie do tego celu stworzonych platform.

Autorka: radca prawny, prowadzi www.lextreme.pl – zdalna i szybka pomoc prawna dla przedsiębiorców

W konsekwencji, oprócz opracowania zasad gospodarowania środkami, przedsiębiorca staje przed wyzwaniem takiego zaplanowania swoich działań gospodarczych, aby nie narazić się na zarzut popełnienia przestępstwa ze sfery przestępczości gospodarczej.

Przydatnym jest zatem ustalenie, w jakich przypadkach niezapłacenie faktury może stanowić przestępstwo, czy dłużnik ma swobodę wyboru wierzyciela, na którego rzecz dokona spłaty, kiedy zaciąganie nowych zobowiązań jest naruszeniem prawa i czy przedsiębiorca, który boryka się już z zaległymi płatnościami, może zawierać nowe umowy lub sprzedać albo nabyć wartościowe składniki majątkowe.

Oszustwo

W praktyce można spotkać się ze sprawami karnymi o oszustwo (wyłudzenie), opartymi na nieopłaconej fakturze. Zgodnie z art. 286 kodeksu karnego Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadza inną osobę do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem za pomocą wprowadzenia jej w błąd albo wyzyskania błędu, lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. W wypadku mniejszej wagi, sprawca podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Do uznania, że doszło do popełnienia przestępstwa oszustwa, konieczne jest ustalenie, że wyczerpane są znamiona tego czynu, a mianowicie zysk po jednej ze stron, strata po drugiej i wprowadzenie w błąd. Co do korzyści majątkowej, wydaje się to dość oczywiste – jedna ze stron uzyskuje usługę lub towar i nie opłaca związanej z tym faktury, druga zaś dostarcza świadczenie i nie otrzymuje za nie zapłaty.

@@

Wprowadzanie w błąd

Na czym zaś polega wprowadzenie w błąd lub wyzyskanie błędu? Najczęściej to właśnie będzie ten element sprawy, która odróżni sprawę cywilną o zapłatę od sprawy karnej o oszustwo.

W przepisie mowa o wywołaniu błędu, które jest nakierowane na uzyskanie korzyści kosztem drugiej strony. Wprowadzenie w błąd może mieć różne postaci. Może polegać na składaniu nieprawdziwych zapewnień, w tym także co do dostarczanych usług lub towarów albo na składaniu obietnic co do wykonania umowy, których nie ma się zamiaru spełnić. Chodzi o błąd, który zniekształca obraz rzeczywistości w oczach pokrzywdzonego i wpływa na jego decyzję co do dokonania transakcji. Przepisy nie obligują pokrzywdzonego do sprawdzania twierdzeń kontrahenta lub badania jego wydolności finansowej.

W odniesieniu do nieopłaconej faktury, wprowadzenie w błąd obejmowałoby taką sytuację, gdy przedsiębiorca wie, że nie zapłaci za towar lub usługę i że nie będzie miał środków na uregulowanie faktury w wyznaczonym terminie zapłaty, a mimo tego zaciąga zobowiązanie (zamawia towar lub korzysta z usługi), tym samym deklarując zapłatę, która nie nastąpi.

Nieco inaczej może wyglądać sytuacja, w której na dzień zobowiązania się do uiszczenia zapłaty, przedsiębiorca ma takie możliwości, lecz do dnia upływu terminu płatności, który przypadałby później, takich możliwości już nie ma wskutek nieprzewidzianych i niezależnych od niego okoliczności. Takie obiektywne i niespodziewane wydarzenie, które zmienia kondycję finansową przedsiębiorcy, może być powoływane na obronę przedsiębiorcy. Z tej okoliczności można bowiem wywodzić zarówno brak zamiaru pokrzywdzenia kontrahenta, jak i brak celowego uzyskania korzyści.

Zawiadomienie

Zdarza się, że złożenie zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa oszustwa przez kontrahenta jest środkiem służącym zdyscyplinowaniu dłużnika do opłacenia zaległości. Należy jednak pamiętać, że uregulowanie zaległej faktury już w trakcie trwania postępowania nie będzie oznaczać automatycznie zakończenia postępowania karnego lub uniewinnienia. W odróżnieniu od sprawy cywilnej, w której sąd nie zasądzi zapłaconych kwot, w sprawie karnej rozstrzygnięcie będzie opierać się na dacie czynu, tj. na terminach ustalonych na podstawie daty z faktur. Spłata w trakcie postępowania może zaś pomóc w uzyskaniu łagodniejszego wyroku.

W razie trudności ekonomicznych, przedsiębiorcy stają przed dylematem czy mając nieuregulowane zobowiązania, mogą zawierać nowe umowy, a także czy pomimo, iż ich wierzyciele oczekują na zapłatę, mogą zgodnie z prawem zbywać lub nabywać składniki majątku lub zawierać umowy leasingu, zaciągać pożyczki czy kredyty.

Pokrzywdzenie wierzyciela

W kontekście nieuregulowanych zobowiązań na uwagę zasługuje zatem też przestępstwo pokrzywdzenia wierzyciela uregulowane w art. 300 kodeksu karnego. Kto, w razie grożącej mu niewypłacalności lub upadłości, udaremnia lub uszczupla zaspokojenie swojego wierzyciela przez to, że usuwa, ukrywa, zbywa, darowuje, niszczy, rzeczywiście lub pozornie obciąża albo uszkadza składniki swojego majątku, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

Kto, w celu udaremnienia wykonania orzeczenia sądu lub innego organu państwowego, udaremnia lub uszczupla zaspokojenie swojego wierzyciela przez to, że usuwa, ukrywa, zbywa, darowuje, niszczy, rzeczywiście lub pozornie obciąża albo uszkadza składniki swojego majątku zajęte lub zagrożone zajęciem, bądź usuwa znaki zajęcia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Przepisy przewidują surowszą odpowiedzialność, jeśli szkodę wyrządzono kilku wierzycielom.

Zaspokojenie wierzyciela

Powyższa regulacja obejmuje więc aktywa, które mogłyby być użyte w celu zaspokojenia wierzyciela. Chodzi o takie transakcje, które powodują pogorszenie sytuacji majątkowej dłużnika, tym samym utrudniając zaspokojenie wierzyciela. Warto pamiętać, że udaremnienie wykonania orzeczenia dotyczy nie tylko orzeczenia już wydanego w stosunku do dłużnika, lecz również tych orzeczeń, których można się spodziewać i obejmuje także egzekucję przyszłą.

Zbycie składnika majątkowego i otrzymanie rynkowej ceny, która może być wykorzystana na spłatę zobowiązań, nie powinno być więc uznane za niedozwolone. Jednakże przekazanie składnika majątku nieodpłatnie z tytułu darowizny lub też ustanowienie obciążenia na danym składniku majątkowym (hipoteki lub zastawu) winno być poprzedzone analizą i ustaleniem, czy pomimo dokonania tej czynności, wierzyciel nadal będzie mógł uzyskać swoją spłatę od dłużnego przedsiębiorcy. Jeśli czynność ta wpływa na kondycję finansową dłużnika tak dalece, że zmienia szanse na zaspokojenie wierzyciela, może to powodować odpowiedzialność prawną.

@@

Jeśli podjęta czynność nie ma realnego wpływu na zaspokojenie wierzyciela, istnieje szansa, że działanie to nie zostanie uznane za dokonanie przestępstwa. Nie można jednak wykluczyć zakwalifikowania go jako usiłowania.

W tym świetle wydaje się, że zaciągnięcie umowy leasingu lub pożyczki na sprzęt umożliwiający rozwój działalności gospodarczej, nie powinno być uznane za sprzeczne z ustawą. Warto jednak podjąć odpowiednie działania w postaci analiz, badania rynku, sporządzenia biznesplanu lub raportów, z których będą wynikać realne szanse na osiągnięcie zysków, umożliwiających nie tylko realizację nowych zobowiązań, lecz także pozwalających na spłatę zaległych.

Ostrożność

Przedsiębiorca dość ostrożnie powinien ustalać kolejność spłaty wierzycieli, aby nie narazić się na zarzut faworyzowania któregokolwiek z nich, tj. czynu z art. 302 kodeksu karnego: Kto, w razie grożącej mu niewypłacalności lub upadłości, nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli, spłaca lub zabezpiecza tylko niektórych, czym działa na szkodę pozostałych, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Dotyczy to dłużników wypłacalnych jedynie częściowo. Spłata zobowiązań wpisuje się co prawda w bieżące sprawy działalności gospodarczej, ale może budzić zastrzeżenia, gdy spłata wybranych wierzycieli wykracza poza zakres zwykłych czynności przedsiębiorcy. Na uwagę zasługuje pogląd, w którego świetle przestępstwo może mieć zastosowanie wtedy, gdy w relacji z dłużnikiem występuje co najmniej czterech wierzycieli. Pogląd ten znajduje oparcie w samej treści przepisu, w której użyto liczby mnogiej. Przepis nie stoi na przeszkodzie zaspokajaniu wierzycieli mających pierwszeństwo przed innymi.

Obrona przedsięwzięć przedsiębiorcy powinna uwzględniać również zasadę ultima ratio procesu karnego i subsydiarności prawa karnego gospodarczego. Oznacza to, iż prawo karne powinno być stosowane wtedy, gdy inne gałęzie prawa są niewystarczające. Jeśli zatem dla załatwienia sprawy pomiędzy dłużnikiem a wierzycielem wystarczające jest postępowanie cywilne lub gospodarcze, postępowanie karne może nie być już konieczne dla przywrócenia zachwianej równowagi majątkowej.

Autorka: adwokat, prowadzi www.lextreme.pl – zdalna i szybka pomoc prawna dla przedsiębiorców

Sprawa dotyczyła podatnika, który zwrócił się do organu podatkowego z wnioskiem o wydanie indywidualnej interpretacji podatkowej, ponieważ chciał potwierdzić, że dochód rezydenta duńskiego ze sprzedaży udziałów w polskich spółkach jest zwolniony z opodatkowania na podstawie art. 21 ust. 1 pkt 28 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, w związku z art. 13 ust. 5 Konwencji między Rzecząpospolitą Polską a Królestwem Danii w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania.

Organ podatkowy uznał stanowisko podatnika za nieprawidłowe i wskazał, że taka transakcja podlega opodatkowaniu. Podatnik zastosował się do wydanej interpretacji i w efekcie zapłacił podatek. Jednocześnie złożył skargę do sądu administracyjnego. Sprawa przeszła przez wszystkie instancje odwoławcze i ostatecznie NSA przyznał rację podatnikowi. W związku z tym podatnik wystąpił o zwrot nadpłaconego podatku wraz z odsetkami za okres, w którym jego środkami w sposób nieuprawniony zarządzał Skarb Państwa.

Podstawa prawna żądania

Jako podstawę prawną żądania odsetek od nadpłaty podatnik wskazał art. 78 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z tym przepisem nadpłaty podlegają oprocentowaniu w wysokości równej wysokości odsetek za zwłokę pobieranych od zaległości podatkowych. Przepis ten jest odwzorowaniem zasady, w myśl której podatnik nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji wadliwych działań organów podatkowych.

W takich przypadkach oprocentowanie nadpłaty pełni rolę odszkodowania i niweluje negatywne skutki ekonomiczne związane z brakiem możliwości dysponowania swoimi środkami. Ponadto podatnik wskazał, że zgodnie z art. 72 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej za nadpłatę uważa się kwotę nadpłaconego lub nienależnie zapłaconego podatku.

@@

Już w 2017 r. NSA zwrócił uwagę, że nie powinno ulegać wątpliwości, iż błędy w zakresie wykładni prawa muszą obciążać organ podatkowy (wyrok NSA z dnia 4 lipca 2017 r., sygn. akt II FSK 486/17). Ponadto, jak podkreślił WSA w Gorzowie Wielkopolskim, dokonanie przez organ błędnej wykładni przepisów prawa bądź ich wadliwe zastosowanie jest jego błędem, nawet jeżeli błąd ten powielił w ślad za innymi organami stosującymi prawo (wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 8 maja 2019 r., sygn. akt I SA/Go 175/19).

Stanowisko WSA

W wyroku z dnia 7 października 2021 r., sygn. akt I SA/Sz 631/21, WSA w Szczecinie stwierdził, że wyrównanie szkody utożsamianej przez podatnika z utratą możliwości dysponowania swoim majątkiem przez ponad 4 lata i 6 miesięcy na skutek zapłaty […] nienależnego podatku […] było możliwe z zastosowaniem przepisów Ordynacji podatkowej.

Wyrok ten jest istotny nie tylko z punktu widzenia przedsiębiorców, którzy w wyniku błędnej interpretacji wydanej przez skarbówkę nadpłacili podatek i mogą wnosić o jego zwrot wraz z należnymi odsetkami, ale także z punktu widzenia podatników, którzy dopiero noszą się z zamiarem złożenia wniosku o interpretację Dyrektora KIS.

Pokazuje on bowiem, że fiskus powinien podchodzić do interpretacji w sposób odpowiedzialny i szczególnie sumienny, uwzględniając zarówno wykładnię prawną, jak i zasadę budowania zaufania do organów skarbowych i rozstrzygania wątpliwości na korzyść podatnika. Z drugiej strony niepokojące jest to, że dotychczasowa praktyka pokazuje, że pomimo istnienia ugruntowanej linii orzeczniczej podatnicy muszą dochodzić swoich praw przed sądami administracyjnymi.
 

Ustawa wprowadza wiele zmian w aktach prawnych, istotnych z punktu widzenia prowadzenia działalności gospodarczej. Zmiany wprowadzone zostaną między innymi w takich aktach prawnych jak: ustawie z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawie z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawie z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracyjnym, ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, ustawie z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych i wielu innych.

Wielu przedsiębiorców już dziś zastanawia się, jak będzie wyglądało prowadzenie działalności gospodarczej w nowej rzeczywistości i szuka najlepszego dla siebie rozwiązania. Być może wielu przedsiębiorców zastanawia się nad zmianą formy prowadzonej działalności i przekształceniem jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę kapitałową.

Przedmiotem niniejszego artykułu nie jest ocena zasadności takiego dziania, lecz przybliżenie samej procedury przekształcenia oraz wskazanie na wady i zalety obu form prowadzenia działalności gospodarczej. Każdy z nas jest inny i każda działalność gospodarcza różni się, chociażby etapem rozwoju, grupą docelową klientów. Dlatego też wskazywanie na jedną właściwą formę prowadzenia działalności gospodarczej byłoby znacznym uproszczeniem.

@@

Przekształcenie w spółkę kapitałową

Szczegółowe regulacje dotyczące procedury przekształcenia przedsiębiorcy w spółkę kapitałową, jak i skutków tej transformacji w zakresie praw i obowiązków związanych z działalnością gospodarczą przedsiębiorcy, zostały uregulowane w art. 5841 i następnych, ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1526 z późn. zm.) („KSH”).

Prowadząc jednoosobową działalność gospodarczą, można przekształcić formę prowadzonej działalności w jednoosobową spółkę kapitałową (spółka przekształcona). Przedsiębiorca staje się spółką przekształconą z chwilą wpisu do rejestru przedsiębiorców (dzień przekształcenia). Z dniem przekształcenia powstała w jego następstwie spółka przekształcona staje się podmiotem praw i obowiązków, których podmiotem był dotychczas przedsiębiorca przekształcany i które związane są z jego dotychczasową działalnością gospodarczą.

Przekształcenie jest zatem sukcesją uniwersalną, albowiem jednoosobowa spółka kapitałowa wstępuje w ogół praw i obowiązków, które posiadał jednoosobowy przedsiębiorca przed przekształceniem. Jednocześnie przedsiębiorca przekształcany przestaje być podmiotem tych praw i obowiązków.

Plan przekształcenia

Podstawowym dokumentem niezbędnym do dokonania przekształcenia jest plan przekształcenia przedsiębiorcy. Plan przekształcenia wymaga zachowania formy aktu notarialnego. Plan ten powinien zawierać co najmniej ustalenie wartości bilansowej majątku przedsiębiorcy przekształcanego na określony dzień w miesiącu poprzedzającym sporządzenie planu przekształcenia przedsiębiorcy.

Obowiązkowymi załącznikami do planu przekształcenia są projekt oświadczenia o przekształceniu przedsiębiorcy, projekt aktu założycielskiego (statutu), wycena składników majątku (aktywów i pasywów) przedsiębiorcy przekształcanego oraz sprawozdanie finansowe sporządzone dla celów przekształcenia na określony dzień w miesiącu poprzedzającym sporządzenie planu przekształcenia przedsiębiorcy.

Badanie przez biegłego rewidenta

Plan przekształcenia przedsiębiorcy należy poddać badaniu przez biegłego rewidenta w zakresie poprawności i rzetelności. Biegły rewident wyznaczany jest na wniosek przedsiębiorcy przekształcanego przez sąd rejestrowy właściwy według siedziby przedsiębiorcy przekształcanego. W uzasadnionych przypadkach sąd może wyznaczyć dwóch albo większą liczbę biegłych.

Biegły rewident, w terminie określonym przez sąd, nie dłuższym jednak niż dwa miesiące od dnia jego wyznaczenia, ma obowiązek sporządzić na piśmie opinię i złożyć ją wraz z planem przekształcenia przedsiębiorcy sądowi rejestrowemu oraz przedsiębiorcy przekształcanemu. Aby możliwe było dokonanie przekształcanie, opinia biegłego w zakresie planu przekształcenia musi być pozytywna.

Oświadczenie o przekształceniu

Po pozytywnym zaopiniowaniu planu przekształcenia przedsiębiorcy, kolejnym krokiem jest złożenie przez przedsiębiorcę oświadczenia o przekształceniu. Oświadczenie o przekształceniu przedsiębiorcy powinno zostać sporządzone w formie aktu notarialnego i określać co najmniej: typ spółki, w jaki zostaje przekształcony przedsiębiorca, wysokość kapitału zakładowego albo kapitału akcyjnego, zakres praw przyznanych osobiście przedsiębiorcy przekształcanemu jako wspólnikowi albo akcjonariuszowi spółki przekształconej, jeżeli przyznanie takich praw jest przewidziane, nazwiska i imiona członków organów spółki przekształconej.

Kolejnym etapem jest powołanie członków organów spółki przekształconej oraz zawarcie umowy spółki albo podpisanie statutu spółki przekształconej. Zarówno umowa spółki, jak i statut wymagają zachowania formy aktu notarialnego.

Ostatnim etapem jest złożenie wniosku o rejestrację spółki w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Z chwilą wpisu do rejestru przedsiębiorca staje się spółką przekształconą. Na koniec należy dochować formalności wykreślenia przedsiębiorcy przekształcanego z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej.

Wniesienie przedsiębiorstwa aportem

Alternatywę dla przekształcenia przedsiębiorcy w spółkę kapitałową stanowi tzw. przekształcenie gospodarcze polegające na wniesieniu aportem przedsiębiorstwa prowadzonego przez przedsiębiorcę do spółki. W przeciwieństwie do opisanej powyżej procedury przekształcenia jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę kapitałową, w przypadku wniesienia aportem przedsiębiorstwa do spółki nie zachodzi pełna sukcesja praw i obowiązków z dotychczasowego podmiotu na spółkę. Taka forma transformacji prowadzonej działalności gospodarczej wymaga wprawdzie zachowania pewnych formalności, jest jednak mniej sformalizowana i mniej kosztowna niż przekształcenie przedsiębiorcy w spółkę kapitałową.

@@

Wady i zalety jednoosobowej działalności gospodarczej

Jednoosobowa działalność gospodarcza uważana jest za jedną z najlepszych form działalności dla początkujących przedsiębiorców, ale również dla przedsiębiorców, którzy prowadzą działalność gospodarczą niewielkich rozmiarów. Rejestracja jednoosobowej działalności gospodarczej jest znacznie łatwiejsza, odformalizowana i przede wszystkim nie wiążą się z jej założeniem żadne opłaty. Jednoosobową działalność gospodarczą rejestruje się w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Do jej założenia nie ma wymogu posiadania określonego kapitału zakładowego.

Z drugiej jednak strony odpowiedzialność przedsiębiorcy prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą jest nieograniczona. Oznacza to, że za zobowiązania związane
z prowadzeniem działalności gospodarczej ponosi odpowiedzialność całym majątkiem osobistym. Prowadzenie jednoosobowej działalności gospodarczej wiąże się z ryzykiem utraty osobistego majątku w przypadku problemów w spłacie zobowiązań. Dlatego też przed założeniem jednoosobowej działalności gospodarczej albo przed zaciąganiem znacznych zobowiązań rozważyć należy podpisanie ze współmałżonkiem umowy o rozdzielności majątkowej.

Wady i zalety spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

W odróżnieniu od jednoosobowej działalności gospodarczej proces założenia spółki z o.o. jest złożony i posiada sformalizowaną procedurę, która składa się z kilku etapów.

Po pierwsze, wymagane jest zawarcie umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, wniesienie kapitału zakładowego nie niższego niż 5.000 zł, przy czym obecną wysokość kapitału ocenić należy jako zaletę, porównując ją ze znacznie wyższą wysokością sprzed kilku lat, ustanowienie organów spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a także rejestracja spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego.

Umowa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wymaga formy aktu notarialnego, dotyczy to również każdej zmiany. Wyjątkiem jest zawarcie umowy przez Internet poprzez platformę S24, które nie wymaga takiej formy. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością stanowi osobny byt. Jako podmiot odpowiada za wszystkie zobowiązania swoim majątkiem. Dzięki temu wspólnik spółki nie odpowiada za zobowiązania spółki swoim majątkiem.

Odpowiedzialności wspólnika nie można jednak mylić z odpowiedzialnością zarządu. Jeśli wierzyciele nie będą w stanie wyegzekwować należności z majątku spółki, mogą dochodzić ich od członków zarządu, którzy w określonym czasie nie złożyli do sądu wniosku o ogłoszenie upadłości spółki. Trzeba też pamiętać, że prowadzenie spółki wiąże się z koniecznością podejmowania uchwał, składania sprawozdań finansowych do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, co odróżnia spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością od jednoosobowej działalności gospodarczej.

Podsumowanie

Decyzja o wyborze formy prowadzenia działalności gospodarczej powinna być dobrze przemyślana. Dogłębnej analizy wymagają koszty, jakie wiążą się z prowadzeniem działalności gospodarczej takie jak podatki czy składki na ZUS, ale również kwestie wizerunkowe i specyfika branży.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością będzie dobrym rozwiązaniem dla osób, które mają wizję rozwoju działalności, chcą działać na dużą skalę. Jednocześnie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest dobrym rozwiązaniem dla wspólników, którzy mają do siebie ograniczone zaufanie oraz dla działalności gospodarczej, której prowadzenie wiąże się z dużym ryzykiem.

Osoby prowadzące działalność o mniejszych rozmiarach powinny zastanowić się czy struktury spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie będą dla nich przytłaczające, a wręcz zniechęcające do dalszego prowadzenia działalności gospodarczej i efekcie czy nie będą prowadzić do zahamowania rozwoju.

Emilia Miśkiewicz – radca prawny wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w obsłudze korporacyjnej, postępowaniach sądowych, w windykacji należności i postępowaniu egzekucyjnym 
Klaudyna Jarzec-Koślacz – radca prawny, wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w prawie nieruchomości, kosmetycznym i administracyjnym. Doradza przedsiębiorcom w bieżącej obsłudze prawnej, w tym przedsiębiorcom w upadłości

Sąd Najwyższy utrzymał 25.11.2021 r. w mocy wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 18 września 2018 roku, który zasądzał na rzecz MCI odszkodowanie od Skarbu Państwa w wysokości 2,19 mln zł z ustawowymi odsetkami od 8 czerwca 2006 roku do dnia zapłaty. Oznacza to, że łączna suma odszkodowania wyniesie ok. 5 mln zł. Jednocześnie SN oddalił skargę kasacyjną Prokuratorii Generalnej odmawiającą MCI przyznania odszkodowania.

Ostateczny wyrok SN dotyczy powództwa wniesionego przez MCI przeciwko Skarbowi Państwa – Naczelnikowi Dolnośląskiego Urzędu Celno-Skarbowego we Wrocławiu. Przedmiotem tego powództwa było rozpoznanie skargi kasacyjnej spółki od wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 18 września 2018 roku w części oddalającej powództwo spółki, tj. co do kwoty 26.631.829,00 zł wraz z odsetkami ustawowymi oraz skargi kasacyjnej pozwanego Skarbu Państwa – Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Celno-Skarbowego we Wrocławiu.

– Chociaż suma przyznanego odszkodowania jest znacznie niższa od naszych oczekiwań, to mamy ogromną satysfakcję i potwierdzenie, że polscy przedsiębiorcy mogą dochodzić swoich praw przez sądami za błędne i nieprawidłowe decyzje organów skarbowych w przeszłości – mówi Tomasz Czechowicz, prezes zarządu MCI Capital. – Wyrok Sądu Najwyższego kończy sprawę w Polsce i potwierdza, że kwestia przyznania odszkodowania MCI była bezsporna – dodaje. Tym samym dzięki działaniom prawnym MCI ustanowiono precedens sądowy – przyznania odszkodowania akcjonariuszowi za szkody wyrządzone spółce, w której akcje posiadał. £ączna kwota, która trafi do MCI jest jednym z najwyższych do tej pory, przyznanych przez sąd w Polsce, odszkodowań za szkody wyrządzane przez błędne decyzje organów skarbowych.

@@

W 2006 roku MCI rozpoczęła ze Skarbem Państwa spór mający na celu doprowadzenie do naprawienia szkody powstałej w majątku spółki związanej z utratą wartości akcji JTT. Szkoda ta była skutkiem błędnych decyzji podjętych przez Skarb Państwa, które doprowadziły do upadłości JTT i naraziły MCI na stratę oszacowaną na poziomie 28,9 mln zł. Zostało to potwierdzone wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2011 r. na podstawie którego Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zasądził na rzecz MCI odszkodowanie w wysokości 28,9 mln zł. Razem z naliczonymi na tamten dzień odsetkami w wysokości 17,5 mln zł dawało to kwotę 46,4 mln zł. Skarb Państwa odwołał się jednak od tej decyzji, a Sąd Apelacyjny zmniejszył wysokość odszkodowania do 2,19 mln wraz z odsetkami. Teraz Sąd Najwyższy ostatecznie podtrzymał ten wyrok i nakazał wypłatę odszkodowania.

Posiadanie i zakres praw przedsiębiorcy – pracodawcy zależy od rodzaju umowy, będącej podstawą zatrudnienia i okoliczności, w jakich powstał utwór. Sytuacja prawna przedsiębiorcy zależy od tego, czy zatrudnia autora na podstawie umowy o pracę, czy też współpracuje z nim na mocy umowy o dzieło, zlecenie lub świadczenie usług.

Nabycie autorskich praw majątkowych

W przypadku umowy o pracę pracodawca, którego pracownik stworzył utwór, nabywa autorskie prawa majątkowe. Nie następuje to jednak automatycznie. W celu nabycia praw pracodawca musi przyjąć utwór. Niezbędna jest zatem świadomość pracodawcy, że utwór powstał oraz jego akceptacja. Ustawa nie wymaga jednak, aby ta akceptacja była wyraźna.

Nawet jeśli pracownik tworzy utwór w miejscu i w czasie pracy, na firmowym sprzęcie i korzysta z zasobów pracodawcy, nie oznacza to jeszcze posiadania praw autorskich przez przedsiębiorcę. Należy spełnić kilka warunków. Utwór powinien być wynikiem wykonywania obowiązków pracowniczych. Najlepiej zatem zadbać o udokumentowanie wydania polecenia służbowego. Utwór powinien też być zgodny z celem umowy o pracę. Warto precyzyjnie opisać w umowie obowiązki pracownika obejmujące pracę twórczą.

W sporach o to, czy utwór mieści się w ramach stosunku pracy, czy też wykracza poza jego ramy, badany jest także aspekt wynagrodzenia. Utwór pracowniczy nie podlega dodatkowemu wynagrodzeniu. Dość ostrożnie należy zatem stosować systemy nagród lub premii w tym zakresie.

W razie spełnienia powyższych warunków dochodzi do przeniesienia praw majątkowych bez potrzeby zawierania oddzielnej umowy. Nieco odmiennie wygląda sytuacja w przypadku utworów będących programami komputerowymi. Prawa do nich już pierwotnie należą do pracodawcy. Ustawa przewiduje też mniejsze wymogi co do precyzyjności postanowień umowy.

@@

Zakończenie stosunku pracy nie powoduje utraty praw autorskich przez pracodawcę. Pozostają one przy przedsiębiorcy także po zakończeniu stosunku pracy.

Umowa o dzieło, zlecenie, umowa z osobą prowadzącą działalność gospodarczą

Powyższe zasady nie odnoszą się do zatrudnienia autora w oparciu o umowę zlecenie czy dzieło lub też usług rozliczanych na bazie faktury VAT z osobą prowadzącą działalność gospodarczą. W razie stworzenia utworu, przejście majątkowych praw autorskich na przedsiębiorcę może nastąpić na podstawie umowy zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności.

Umowa powinna zawierać wskazanie pól eksploatacji, tj. sposobu, w jaki przedsiębiorca będzie mógł korzystać z utworu oraz opisanie zasad rozliczeń z autorem. Z perspektywy przedsiębiorcy najlepiej zawrzeć postanowienie, że wynagrodzenie obejmuje wszystkie pola eksploatacji wskazane w umowie. W razie braku takiego postanowienia autor zachowa uprawnienie do dochodzenia wynagrodzenia oddzielnie za każde z pól.

Nieco trudności praktycznych powoduje ograniczenie ustawowe, zakładające brak możliwości przeniesienia praw do utworów mających dopiero powstać w przyszłości. Utrudnia to regulowanie kwestii przejścia praw w umowach inicjujących współpracę. Pomocna może być wskazówka redagowania klauzul przenoszących prawa w taki sposób, aby oznaczyć konkretny moment przejścia praw w przyszłości lub konkretny utwór. Umowa nie powinna obejmować całego przyszłego dorobku twórcy.

Przeniesienie majątkowych praw autorskich nie powoduje przejścia własności egzemplarza utworu lub nośnika, na którym został utrwalony. Powinno być to ujęte w odrębnej klauzuli.

Warto pamiętać jeszcze o postanowieniach dotyczących opracowań utworu. Przeniesienie majątkowych praw autorskich nie daje automatycznie możliwości wykonywania praw zależnych, czyli możliwości korzystania i rozporządzania opracowaniem utworu, do których zalicza się tłumaczenie, przeróbkę, adaptację. Kolejną ważną klauzulą jest przeniesienie wyłącznego prawa zezwalania na wykonywanie zależnych praw autorskich, a więc decydowania o możliwości korzystania z cudzych opracowań utworu, które mogą powstać. Dopiero taki komplet klauzul daje przedsiębiorcy możliwość decydowania o eksploatacji opracowań utworu, a w praktyce może przekładać się na wymierną wartość utworu pierwotnego.

Przydatne jest wyraźne określenie możliwości przenoszenia praw przez przedsiębiorcę na kolejny podmiot, co pozwala na odpłatne przeniesienie praw na klienta.

Prawa osobiste

Należy pamiętać, że na pracodawcę przechodzą tylko prawa majątkowe. Przedsiębiorca nie nabędzie praw osobistych. Oznacza to, że nie będzie mógł podpisać się pod utworem jako jego twórca. Przypisanie sobie autorstwa byłoby naruszeniem.

Dobrym rozwiązaniem praktycznym jest zamieszczanie w umowach przenoszących prawa autorskie zobowiązań do powstrzymania się przez autora od wykonywania autorskich praw osobistych, w tym oznaczenia swojego autorstwa czy wykonywania nadzoru autorskiego.

Przy sporządzaniu umów warto zawrzeć klauzulę, zgodnie z którą przedsiębiorca nie jest zobowiązany do rozpowszechnienia utworu, zaś brak rozpowszechnienia nie powoduje powstania po stronie autora uprawnień, w tym związanych ze zwrotem praw.

Postępowanie odrębne w sprawach własności intelektualnej

Utwory tworzone przez pracownika lub wykonawcę zazwyczaj nie są przeznaczane na wewnętrzny użytek pracodawcy. Znacznie częściej powstają z myślą o ich dalszym przekazaniu klientom przedsiębiorcy. Potrzeba zadbania o posiadanie praw do utworu stworzonego przez pracownika lub wykonawcę jest z tym ściśle związana. Przedsiębiorca nie może bowiem przenieść na klienta praw lub udzielić licencji na korzystanie z utworu o ile sam ich nie posiada.

Aktualna procedura przewiduje szczególne zasady prowadzenia przez sądy spraw dotyczących praw do utworów. Począwszy od powierzenia tych spraw do rozpoznania w pierwszej instancji przez sądy okręgowego, poprzez uregulowanie obowiązkowego korzystania z pomocy fachowego pełnomocnika w sprawach, których wartość przekracza 20 tys. zł, ustawa szczegółowo odnosi się także do szerokich uprawnień podmiotu zarzucającego naruszenie jego praw do utworu.

W takim postępowaniu sąd może odejść od zasady dokładnego udowodnienia żądania i zasądzić wskazane przez powoda kwoty według swego uznania. Oznacza to ułatwienie dla strony inicjującej postępowanie.

@@

Zarzucając naruszenie praw autorskich, można domagać się zabezpieczenia środka dowodowego o ile brak zabezpieczenia, uniemożliwia lub poważnie utrudnia przytoczenie lub udowodnienie istotnych faktów, jak również m.in. gdy zachodzi ryzyko zniszczenia środka dowodowego lub opóźnienie w uzyskaniu tego środka. Sąd określi uprawnienia obejmujące możliwość wglądu do zabezpieczonego środka dowodowego, sposób zapoznania się z nim, jego kopiowania lub utrwalania. Sposobami zabezpieczenia są w szczególności odebranie towarów, materiałów, narzędzi użytych do produkcji lub dystrybucji, dokumentów, jak również sporządzenie szczegółowego opisu tych przedmiotów połączone, w razie konieczności, z pobraniem ich próbek. Taki wniosek może być złożony jeszcze przed wszczęciem postępowania lub w jego trakcie.

W toku sprawy powód może żądać wyjawienia lub wydania dokumentów bankowych, finansowych lub handlowych, a więc także tych, które zawierają wrażliwe informacje dotyczące przedsiębiorcy. W odpowiedzi na taki wniosek warto powołać się na potrzebę ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Może to znaleźć przełożenie na ograniczenie w korzystaniu przez powoda z wyjawianych danych.

Sąd może też nakazać udzielenie informacji o pochodzeniu i sieciach dystrybucji towarów lub usług. Obowiązki informacyjne mogą obejmować także dane o producentach, wytwórcach, dystrybutorach, dostawcach oraz poprzednich posiadaczach towarów lub usług, których dotyczy spór, jak również przewidywanych hurtownikach i detalistach tych towarów lub usług.

Zobowiązanie może dotyczyć udzielenia informacji o ilościach i cenach towarów lub usług, a także innych danych. Jeśli w następstwie wykonania tego obowiązku, postępowanie nie będzie się toczyć, a także w razie wykorzystania danych do celów inne niż procesowe, przedsiębiorca udzielający informacji może żądać naprawienia szkody.

Im lepiej zostaną przygotowane dokumenty potwierdzające możliwość korzystania i rozporządzania utworem, stworzonym przez pracownika lub wykonawcę, tym silniejsza będzie pozycja procesowa przedsiębiorcy w sporze sądowym z kontrahentem.

Autorka: adwokat, prowadzi www.lextreme.pl – zdalna i szybka pomoc prawna dla przedsiębiorców

Zgodnie z art. 71 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. 2020, poz. 1333 z późn. zm.) podjęcie bądź zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń, jak również podjęcie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zaliczanej do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko wymaga zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej.

Zgłoszenie

Jeśli planujemy działalność, która wpłynie na powyżej wymienione warunki, to możemy być pewni, że dochodzi do zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego. Organem administracji architektoniczno-budowlanej pierwszej instancji, co do zasady, jest starosta.

W zgłoszeniu należy określić dotychczasowy i zamierzony sposób użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. Do zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego należy dołączyć szereg dokumentów takich jak: opis i rysunek określający usytuowanie obiektu budowlanego w stosunku do granic nieruchomości i innych obiektów budowlanych istniejących lub budowanych na tej i sąsiednich nieruchomościach, z oznaczeniem części obiektu budowlanego, w której zamierza się dokonać zmiany sposobu użytkowania oraz zwięzły opis techniczny, określający rodzaj i charakterystykę obiektu budowlanego oraz jego konstrukcję, wraz z danymi techniczno-użytkowymi, w tym wielkościami i rozkładem obciążeń, a w razie potrzeby, również danymi technologicznymi.

Niezbędne będzie też oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, jak również ekspertyza techniczna wykonana przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności, lub kopia takiej ekspertyzy.

W zależności od potrzeb trzeba dołączyć pozwolenia, uzgodnienia i opinie, których obowiązek dołączenia wynika z przepisów odrębnych ustaw, w szczególności decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach, zgodnie z art. 72 ust. 3 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, lub kopie tych pozwoleń, uzgodnień i opinii.

Natomiast w przypadku zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, polegającej na podjęciu lub zaniechaniu w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki bezpieczeństwa pożarowego należy przedłożyć ekspertyzę rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych.

@@

Analizując katalog dokumentów dołączonych do zgłoszenia, warto wskazać na zaświadczenie lub kopię zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu lub kopię tej decyzji, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zmiana sposobu użytkowania obiektu

Powyższe oznacza, iż już na etapie zakupu nieruchomości z przeznaczeniem na prowadzenie działalności gospodarczej przedsiębiorca powinien dokonać szczegółowego badania stanu prawnego nieruchomości, tj. nie można pominąć zapoznania się z treścią miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a jeśli planu nie ma z treścią decyzji o warunkach zabudowy.

Z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przedsiębiorca dowie się czy nieruchomość znajduje się na terenie przeznaczonym wyłączenie na cele mieszkaniowe, czy również usługowe, a może mieszkaniowo – usługowe. W przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego o funkcji, jaką może pełnić budynek, przedsiębiorca dowie się z decyzji o warunkach zabudowy.

Zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części należy dokonać przed dokonaniem zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. Zmiana sposobu użytkowania może nastąpić, jeżeli w terminie 30 dni, od dnia doręczenia zgłoszenia, organ administracji architektoniczno-budowlanej, nie wniesie sprzeciwu w drodze decyzji.

Termin na zmianę sposobu użytkowania wynosi 2 lata od doręczenia zgłoszenia. Jedynym z przypadków wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej jest naruszenie ustaleń obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innych aktów prawa miejscowego albo decyzji o warunkach budowy i zagospodarowania terenu, co pokazuje, jak ważnym jest wnikliwe zbadanie stanu prawnego nieruchomości przed zakupem i podjęciem decyzji o zaciągnięciu kredytu na zakup.

Autorka: radca prawny, wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w prawie nieruchomości, kosmetycznym i administracyjnym Doradza przedsiębiorcom w bieżącej obsłudze prawnej, w tym przedsiębiorcom w upadłości

Zgodnie z wizją ustawodawcy, Prosta Spółka Akcyjna jest dedykowana podmiotom o innowacyjnym charakterze działalności gospodarczej. Przepisy regulujące bieżące funkcjonowanie tej spółki również mają zapewnić „nowoczesne” rozwiązania oraz instrumenty, ułatwiające jej prowadzenie oraz zarządzanie. Do tego celu wykorzystano środki komunikacji elektronicznej.

Bieżące funkcjonowanie

Wewnętrzne procesy spółki uległy odformalizowaniu oraz znacznej digitalizacji. Wśród najistotniejszych ułatwień, o ile możliwość taką przewiduje umowa spółki, wymienić należy uprawnienie akcjonariuszy do uczestniczenia w walnym zgromadzeniu przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, jak również podejmowanie tą drogą uchwał. W braku stosownych postanowień umowy, akcjonariusze mogą wyrazić zgodę na przeprowadzenie walnego zgromadzenia i podejmowanie na nim uchwał przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej również poprzez złożenie zgodnych oświadczeń, wyrażonych w formie dokumentowej, np. poprzez wiadomość mailową.

Co ważne, walne zgromadzenie może zostać zwołane przy użyciu poczty elektronicznej na adres akcjonariuszy wpisany do rejestru akcjonariuszy. Efektem powyższego jest rzeczywiste uproszczenie działalności spółki. W praktyce, ogół prowadzonych w niej procesów powinien przebiegać znacznie szybciej.

Jak Prosta Spółka Akcyjna pozyskuje środki?

Prosta Spółka Akcyjna może zostać dokapitalizowana przez inwestorów. Pozyskanie kapitału może odbyć się w ramach emisji warrantów subskrypcyjnych, obligacji z prawem pierwszeństwa i zamiennych na akcje. Każda emisja wymaga zmiany umowy spółki. Ułatwieniem w zakresie podwyższenia i obniżenia kapitału akcyjnego jest brak kapitału zakładowego. Wpływa to na odformalizowanie procedury zmiany wysokości kapitału akcyjnego.

Proces zbycia akcji wymaga jedynie zachowania formy dokumentowej – złożenie oświadczenia woli w sposób umożliwiający ustalenie składającego oświadczenie, np. e-mailowo.

Co ważne, prawa i obowiązki akcjonariusza mogą być oderwane od wysokości wniesionego wkładu. Pozwala to przynajmniej w założeniu uniknąć problemu „zespołu kreatywnego, ograniczonego przez dział księgowości”.

@@

Czy są tutaj chronione interesy inwestorów?

Zachętą do inwestowania kapitału w innowacyjne pomysły realizowane przez Prostą Spółkę Akcyjną jest konstrukcja jej kapitału akcyjnego, uzależniając dokonywanie wypłat na rzecz akcjonariuszy od obecnej sytuacji finansowej spółki.

Reguły te opierają się na następujących mechanizmach:

1. Wypłaty na rzecz akcjonariuszy uwzględniają wielkość zadłużenia spółki i stopień jej wypłacalności, a także interes wierzycieli. Dokonywanie wypłat zagrażających wypłacalności jest zakazane przez ustawę.
2. W spółce tworzy się obowiązkową rezerwę na pokrycie strat aż do momentu osiągnięcia przez nią wysokości 5 proc. sumy zobowiązań spółki, co stanowi rzeczywisty obowiązek oszczędzania części środków.
3. Istnieje wyraźny zakaz świadczeń na rzecz akcjonariuszy, które nie odpowiadają wartości godziwej świadczenia wzajemnego.
4. Wypłaty z kapitału akcyjnego są uzależnione od wpisu zmiany jego wysokości do rejestru sądowego.

Konsekwencją przyjętych mechanizmów jest ochrona interesu wierzycieli, w stopniu większym niż w przypadku systemu kapitału zakładowego, opierającego się wyłącznie na kryteriach bilansowych z pominięciem problematyki utrzymania przez spółkę zdolności do wykonywania bieżących zobowiązań. Odpowiedzialność spółki za zobowiązania została ograniczona do członków zarządu i dyrektorów, którzy na czas nie złożyliby wniosku o ogłoszenie upadłości.

Analiza treści przepisów uprawnia zatem do stwierdzenia, że współpraca z Prostą Spółką Akcyjną nie jest bardziej ryzykowna od współpracy np. w ramach spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a co stanowi element kluczowy dla podmiotów inwestujących swoje środki w innowacyjność.

Pamiętajmy przy tym, że samo inwestowanie w działalność start-upów wiąże się z oczywistym ryzykiem. Przeznaczając środki na ich działalność, inwestor powinien liczyć się bowiem z tym, że wprowadzenie nowego rozwiązania z dużym prawdopodobieństwem może okazać się tzw. niewypałem, jednakże w razie odniesienia sukcesu może przynieść znaczne zyski.

Czy opodatkowanie Prostej Spółki Akcyjnej jest preferencyjne?

Zasady opodatkowania Prostej Spółki Akcyjnej nie odbiegają od tych, stosowanych w pozostałych spółkach kapitałowych. Osiągając dochód, będzie ona płatnikiem podatku CIT. W odniesieniu do zysku wypłacanego Akcjonariuszowi jako dywidenda, będzie on podlegał opodatkowaniu zryczałtowanym podatkiem dochodowym. Z uwagi na innowacyjność przedsięwzięć realizowanych przez spółkę, może ona skorzystać z tzw. Innovation Box (IP Box).

Odmiennie kształtuje się obowiązek podatkowy w zakresie PCC. Jest on bowiem uiszczany z tytułu zawarcia umowy spółki, w odniesieniu do Prostej Spółki Akcyjnej obowiązek ten wcale nie powstaje. Wkład niepieniężny w postaci praw niezbywalnych, świadczenia pracy lub usług, nie stanowi przychodu rodzącego obowiązek podatkowy w zakresie PIT.

Czy wniesienie pracy lub usług jako wkładu rodzi konsekwencje w zakresie ZUS?

W przypadku wniesienia do spółki wkładu w postaci świadczenia pracy lub usług, akcjonariusza uważa się za osobę prowadzącą pozarolniczą działalność gospodarczą. W konsekwencji podlegał on będzie obowiązkowo ubezpieczeniom – emerytalnemu, rentowym, chorobowemu i wypadkowemu. Pozostali akcjonariusze, tj. wnoszący wkłady w innym przedmiocie, nie będą podlegali obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym.

@@

Czy to się rzeczywiście opłaca?

Planując utworzenie spółki, należy liczyć się z koniecznością przygotowania umowy spółki przed notariuszem. Istotnym kosztem początkowym jest też utworzenie wymaganego przez prawo rejestru akcjonariuszy. Wydatki w tym zakresie są zróżnicowane, wynoszą co najmniej tysiąc złotych, zwiększając początkowe koszty. Bieżąca działalność, poza prowadzeniem rejestru akcjonariuszy nie generuje stałych kosztów. Pozostałe wydatki, dotyczące np. obsługi księgowej będą uzależnione od decyzji akcjonariuszy.

Likwidacja spółki może odbywać się na zasadach ogólnych, znanych spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, jak również poprzez przejęcie całego majątku spółki przez akcjonariusza przejmującego. Pierwszy sposób pociąga za sobą znaczne koszty wynoszące kilkanaście tysięcy złotych. Drugi jest wyjściem znacząco tańszym, większość działań, które muszą zostać podjęte pozostaje w gestii spółki, nie generując dodatkowych kosztów.

Prosta Spółka Akcyjna jest z pewnością czymś nowym. Pozwala na zajmowanie się sprawami spółki obok, a nie zamiast prowadzenia faktycznej działalności. Digitalizacja pozwala rokować zmiany w zakresie prowadzenia przedsiębiorstw, ze zwróceniem szczególnej uwagi na ich umiędzynarodowienie. Okazuje się bowiem, że odległość zaczyna być elementem wtórnym do wszechobecnej cyfryzacji.

Czy jednak wprowadzenie tych usprawnień wymagało konstruowania nowego typu spółki kapitałowej? Uwzględniając ich zakres oraz uelastycznianie przepisów o spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, zabieg ten jest dyskusyjny.

Autor: prawnik, junior associate KZ Legal (Krzemień Zaliwska Adwokaci i Radcowie Prawni SP.P.)
 

Nowelizacja wprowadza dodatkowe elementy, które powinny znaleźć się w wewnętrznej procedurze w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.

Odnotowywanie rozbieżności

I tak w przedmiotowej procedurze trzeba będzie dodatkowo zamieścić zasady odnotowywania rozbieżności między informacjami zgromadzonymi w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych a informacjami o beneficjentach rzeczywistych klienta ustalonymi w związku ze stosowaniem ustawy, a także zasady dokumentowania utrudnień stwierdzonych w związku z weryfikacją tożsamości beneficjenta rzeczywistego oraz czynności podejmowanych w związku z identyfikacją jako beneficjenta rzeczywistego osoby fizycznej zajmującej wyższe stanowisko kierownicze.

Nowelizacja nakłada także wprost na instytucje obowiązane obowiązek bieżącej weryfikacji oraz w razie potrzeby aktualizacji procedury. Tym samym każda instytucja obowiązana, będzie musiała dokonać jej aktualizacji związanej z Nowelizacją, a także w przyszłości na bieżąco monitorować, czy nie należy wprowadzać do niej innych zmian.

Zaznaczyć przy tym należy, iż brak wprowadzenia lub aktualizacji wewnętrznej procedury w terminie do dnia 31 października 2021 roku naraża instytucję obowiązaną na karę administracyjną.

Obowiązki dotyczące dotychczasowych klientów

Od 31 października 2021 r. obowiązywać będą dodatkowe sytuacje, w których na instytucjach obowiązanych ciążył będzie obowiązek stosowania środków bezpieczeństwa finansowego w stosunku do dotychczasowych klientów.

Nowelizacja nakłada na instytucje obowiązane obowiązek stosowania środków bezpieczeństwa finansowego również w odniesieniu do klientów, z którymi utrzymują stosunki gospodarcze, w sytuacji gdy doszło do zmiany uprzednio ustalonego charakteru lub okoliczności stosunków gospodarczych, a także doszło do zmiany uprzednio ustalonych danych dotyczących klienta lub beneficjenta rzeczywistego.

@@

Obowiązek dotyczy także sytuacji, gdy instytucja obowiązana była w ciągu danego roku kalendarzowego zobowiązana na podstawie przepisów prawa do skontaktowania się z klientem w celu weryfikacji informacji dotyczących beneficjentów rzeczywistych.

Rozszerzenie kręgu podmiotów obowiązanych

Nowelizacja w dość szerokim zakresie wprowadza zmiany w zakresie Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Zmiany dotyczą między innymi rozszerzenia kręgu podmiotów, które obowiązane będą zgłaszać informacje o beneficjentach rzeczywistych i dokonywać ich aktualizacji.

Nowelizacja poszerzyła ten katalog o następujące podmioty:

• trusty, których powiernicy lub osoby zajmujące stanowiska równoważne mają miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
• trusty, których powiernicy lub osoby zajmujące równoważne stanowiska w imieniu lub na rzecz trustu nawiązują stosunki gospodarcze lub nabywają nieruchomość na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
• spółki partnerskie,
• europejskie zgrupowania interesów gospodarczych,
• spółki europejskie,
• spółdzielnie,
• spółdzielnie europejskie,
• stowarzyszenia podlegające wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego,
• fundacje.

Co jednak ważne, dla tych podmiotów, o których mowa powyżej, ustawodawca przewidział dodatkowy 3-miesięczny termin liczony od dnia wejście w życie powyższych zmian, na dokonanie zgłoszenia informacji o swoich beneficjentach rzeczywistych do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Oznacza to, że okres ten został wydłużony do dnia 31 stycznia 2022 r.

Co więcej, na instytucje obowiązane nałożony zostaje dodatkowy obowiązek odnotowania rozbieżności między informacjami zgromadzonymi w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych a ustalonymi przez tę instytucję obowiązaną informacjami o beneficjencie rzeczywistym klienta oraz podjęcia czynności w celu wyjaśnienia przyczyn tych rozbieżności.

W przypadku potwierdzenia rozbieżności, instytucja obowiązana będzie zobowiązana przekazać ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych informacje o tych rozbieżnościach wraz z uzasadnieniem i odpowiednią dokumentacją. Powyższe informacje będą mogły być przekazywane elektronicznie za pośrednictwem Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych.

Okres przechowywania dokumentów

Zmianie ulegnie także okres przechowywania przez instytucje obowiązane dokumentów i informacji uzyskanych w wyniku stosowania środków bezpieczeństwa finansowego. Od 31 października 2021 roku instytucja obowiązana będzie miała obowiązek przechowywać dokumentację przez okres 5 lat, licząc od dnia zakończenia stosunków gospodarczych z klientem lub od dnia przeprowadzenia transakcji okazjonalnej, a nie jak dotychczas przez okres 5 lat licząc od pierwszego dnia roku następującego po roku, w którym zakończono stosunki gospodarcze z klientem lub od dnia przeprowadzenia transakcji okazjonalnej.

Wzmożone środki bezpieczeństwa

Warto także zwrócić uwagę, iż Nowelizacja przynajmniej częściowo zdefiniowała i określiła wzmożone środki bezpieczeństwa, które instytucja obowiązana powinna wykonywać w przypadkach stosunków gospodarczych lub transakcji związanych z państwem trzecim wysokiego ryzyka.

@@

W dotychczasowym brzmieniu Ustawy brak było doprecyzowania, co należy rozumieć przez wzmożone środki ostrożności. Zgodnie z Nowelizacją, wzmożone środki ostrożności stanowią co najmniej następujące działania:

• uzyskanie dodatkowych informacji o kliencie oraz beneficjencie rzeczywistym, a także zamierzonym charakterze stosunków gospodarczych,
• uzyskanie informacji o źródle majątku klienta oraz beneficjenta rzeczywistego i źródle pochodzenia wartości majątkowych pozostających w dyspozycji klienta oraz beneficjenta rzeczywistego w ramach stosunków gospodarczych lub transakcji,
• uzyskanie informacji o przyczynach i okolicznościach zamierzonych lub przeprowadzonych transakcji,
• uzyskani akceptacji kadry kierowniczej wyższego szczebla na nawiązanie lub kontynuację stosunków gospodarczych,
• intensyfikację stosowania środka bezpieczeństwa finansowego, przez zwiększenie liczby oraz częstotliwości monitorowania stosunków gospodarczych oraz zwiększenie liczby transakcji typowanych do dalszej analizy.

Szkolenia

Nowelizacja wprowadza zmiany także w zakresie szkoleń. Przepis art. 52 Ustawy w dotychczasowym brzmieniu przewiduje obowiązek zapewnienia udziału osób wykonujących obowiązki związane z przeciwdziałaniem praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu w programach szkoleniowych dotyczących realizacji tych obowiązków. Nowelizacja natomiast dodatkowo nakłada obowiązek, aby w przedmiotowym szkoleniu zostały uwzględnione zagadnienia związane z ochroną danych osobowych.

Opisane powyżej zmiany, które wejdą w życie w dniu 31 października 2021 r., nie wyczerpują całości zagadnienia związanego z czekającymi nas zmianami wprowadzonymi Nowelizacją. Stanowić mają jednak impuls dla każdego podmiotu uznanego za instytucję obowiązaną do zgłębienia tematu, zapoznania się z Nowelizacją i odpowiedniego przygotowania do zmian nią wprowadzanych. Pracy jest wiele, a czasu coraz mniej.

Autorka: radca prawny wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w obsłudze korporacyjnej, postępowaniach sądowych, w windykacji należności i postępowaniu egzekucyjnym
 

Działalność nierejestrowaną można jednak prowadzi tylko do momentu, gdy nie zostanie przekroczona określona kwota przychodu. Wtedy działalność nierejestrowana staje się działalnością gospodarczą, a to pociąga za sobą obowiązek dopełnienia wymaganych prawem formalności.

Definicja działalności nierejestrowanej

Ustawą z dnia 6 marca 2018 roku – Prawo przedsiębiorców (test jednolity Dz.U. 2021, poz. 162) wprowadzona została działalność powszechnie zwana nierejestrowaną czy nieewidencjonowaną. Zgodnie z art. 5 ustawy Prawo przedsiębiorców działalność nierejestrowana to działalność wykonywana przez osobę fizyczną, której przychód należny z tej działalności nie przekracza w żadnym miesiącu 50 proc. kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę. Drugim warunkiem jest niewykonywanie działalności gospodarczej w okresie ostatnich 60 miesięcy.

Działalności nierejestrowanej nie można wykonywać w ramach umowy spółki cywilnej. Nie ma ona również zastosowania dla działalności wymagającej uzyskania zezwolenia, koncesji albo wpisu do rejestru działalności regulowanej oraz działalności, która w przepisach została zdefiniowana jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy Prawo przedsiębiorców.

Prowadzenie działalności nierejestrowanej

Działalność nierejestrowana nie musi być zgłaszana do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Zgodnie jednak z art. 5 ust. 2 ustawy Prawo przedsiębiorców, jeśli osoba wykonująca działalność nierejestrowaną złoży wniosek do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, działalność ta stanie się działalnością gospodarczą z dniem określonym we wniosku.

Osoba prowadząca działalność nierejestrowaną, co do zasady, nie musi dokonywać zgłoszenia do ZUS, albowiem nie podlega ubezpieczeniu społecznemu i zdrowotnemu. Sformułowanie „co do zasady” oznacza, iż należy przyjrzeć się każdemu przypadkowi z osobna, gdyż jeśli chodzi o zawarcie umowy zlecenia w ramach działalności nierejestrowanej, przeważa pogląd, że podlega ona składce na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne na takich samych zasadach, jak każda inna umowa zlecenia.

@@

Działalność nierejestrowana nie zwalnia jednak z obowiązku odprowadzania podatku dochodowego. Przychody rozlicza się w zeznaniu rocznym PIT-36, jako przychody z innych źródeł, tak stanowi art. 20 ust. 1 ba ustawy z dnia 26 lipca 1991 roku o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jednolity Dz.U. 2021 poz. 1128 z późn. zm.). W zakresie podatku VAT osoba prowadząca działalność nierejestrowaną objęta jest zwolnieniem podmiotowym, co do zasady (istnieją wyjątki).

Konieczne jest prowadzenie uproszczonej ewidencji sprzedaży. Osoba prowadząca działalność nierejestrowaną zobowiązana jest do wystawienia rachunku czy faktury na żądanie kupującego. Należy przestrzegać praw konsumentów przewidzianych ustawą z dnia 30 maja 2014 roku o prawach konsumenta (tekst jednolity Dz.U. 2020, poz. 287 z późn. zm.).

Kiedy działalność nierejestrowana staje się działalnością gospodarczą

Działalność nierejestrowana, czyli tzw. biznes na próbę, bardzo szybko może stać się działalnością gospodarczą. Jeśli przychód należny z działalności nierejestrowanej przekroczy w danym miesiącu 50 proc. kwoty minimalnego wynagrodzenia, działalność ta staje się działalnością gospodarczą, począwszy od dnia, w którym nastąpiło przekroczenie wspomnianej wysokości.

Kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 roku wynosi 2.800 zł brutto, co oznacza, że działalność nierejestrowana może być prowadzona do limitu przychodów 1.400 zł. Zgodnie z art. 5 ust. 6 ustawy Prawo przedsiębiorców przez przychód należny, rozumie się kwoty należne, choćby nie zostały faktycznie otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont.

W terminie 7 dni od dnia, w którym nastąpiło przekroczenie 50 proc. kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę, osoba wykonująca działalność powinna złożyć wniosek o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Będzie się to również wiązało ze zgłoszeniem do ZUS.

Zmiana działalności nierejestrowanej na działalność gospodarczą spowoduje także skutki na gruncie podatku dochodowego. W dalszej perspektywie, w przypadku dynamicznego rozwoju działalności gospodarczej konieczne może stać się przekształcenie jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę prawa handlowego.

Autorka: radca prawny, wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w prawie nieruchomości, kosmetycznym i administracyjnym. Doradza przedsiębiorcom w bieżącej obsłudze prawnej, w tym przedsiębiorcom w upadłości

Niestety najczęściej zdarza się, że podmiot, którego prawa zostały naruszone podejmuje działania, jak już marka zaistniała na rynku, a co się z tym wiąże, jak już zostały poniesione koszty, często znaczne – na opracowanie logo, zaprojektowanie etykiet, wprowadzenie produktu na rynek oraz działania marketingowe.

Nowa marka powinna spełniać dwa podstawowe warunki.
Z jednej strony dobrze, aby była prosta, chwytliwa i zapadała w pamięć, a z drugiej miała tzw. zdolność rejestrową, czyli powinno się ją dać zarejestrować jako znak towarowy. Można to sprawdzić poprzez zlecenie tego profesjonaliście, który wykona tzw. badanie zdolności rejestrowej znaku towarowego. Oczywiście takie badanie można zrobić samodzielnie, ale aby było wykonane kompleksowo warto skorzystać z pomocy.

Z mojego doświadczenia zawodowego wynika bowiem, że najczęściej samodzielne badanie przez przedsiębiorców ogranicza się do wpisania wybranego oznaczenia w wyszukiwarkę internetową oraz sprawdzenia dostępności domeny. Są to oczywiście dobre sposoby, ale jedynie uzupełniające i nie powinny przesądzać o wyborze.

Co ważne, sama rejestracja firmy w KRS czy CEIDG nie przesądzi o naszym prawie do danego oznaczenia i nie zniesie bezprawności w przypadku naruszenia cudzych praw wyłącznych. Badanie zdolności rejestrowej znaku przez profesjonalistę jest wskazane, gdyż jest ono poparte wiedzą i doświadczeniem, ale przede wszystkim znajomością przepisów prawa.

Na czym polega badanie znaku?

Celem badania jest sprawdzenie, czy dane oznaczenie może być używane jako nazwa działalności, użyte w nazwie domeny internetowej i w przyszłości zarejestrowane jako znak towarowy. Uwzględnia się przy tym zakres terytorialny planowanej działalności oraz jej przedmiot. W ramach badania zostaje sprawdzone czy proponowane lub podobne oznaczenia nie korzystają z ochrony, lub czy nie zostały już zgłoszone takie oznaczenia lub oznaczenia podobne, z którymi mogłaby zaistnieć kolizja, na rzecz innego przedsiębiorcy bądź osoby fizycznej w Polsce, na terenie Unii Europejskiej oraz czy takie oznaczenia nie są używane obecnie w obrocie przez inne podmioty dla podobnych usług.

Istotnym jest, że ani Urząd Patentowy RP, ani też Urząd ds. Własności Intelektualnej Unii Europejskiej (EUIPO) nie badają same z urzędu podobieństwa znaku do znaków wcześniejszych. Zgłoszenie może zostać zakwestionowane w drodze sprzeciwu uprawnionego z wcześniejszego znaku lub podmiotu posługującego się podobną nazwą jako firmą przedsiębiorstwa.

Podobieństwo badane jest wtedy przez Urząd według pewnych reguł. Musi wystąpić tzw. ryzyko wprowadzenia w błąd klientów, będące wynikową podobieństwa znaków i usług, przy czym przy identyczności towarów i usług mniej rygorystycznie ocenianie jest podobieństwo znaków.

@@

Istotnym jest, że podstawą sprzeciwu nie musi być zarejestrowany znak wcześniejszy. Podstawą sprzeciwu może być także naruszenie praw majątkowych i osobistych, czyli np. firmy przedsiębiorcy. Nie jest możliwe sprawdzenie wszystkich oznaczeń używanych na terenie Unii Europejskiej, które nie są w oficjalnych bazach, niemniej jednak przeprowadzenie badania już w oparciu o zgłoszone znaki towarowe znacznie eliminuje ryzyko.

Urząd ocenia, jednakże "z urzędu" względne przesłanki braku zdolności rejestracyjnej znaku, takie jak brak zdolności odróżniającej znaku dla towarów/usług, które mają być takim znakiem oznaczane.
Istotnym jest, że o ile bezwzględne przesłanki odmowy ocenić jest dość łatwo, to przy tych względnych należy mieć odpowiednią wiedzę i doświadczenie związane z oceną podobieństwa oznaczeń przez pryzmat nie tylko przepisów, ale przede wszystkim orzecznictwa i wypracowanych w nim reguł. Nie jest przy tym ważne czy według zgłaszającego znaki są podobne, ale to jak oceni to podobieństwo Urząd czy też Sąd. Jest to o tyle ważne, że kolizyjne są nie tylko znaki identyczne, ale w większości podobne. Ponadto dokonując całościowej oceny w zakresie podobieństwo ocenić należy nie tylko znaki, ale również – w pierwszej kolejności towary i usługi, dla których znaki są zgłoszone/zarejestrowane.

Co zrobić w momencie znalezienia podobnych znaków?

Istotne jest wskazanie przez profesjonalistę potencjalnych zagrożeń, w tym odnalezionych znaków potencjalnie kolizyjnych oraz wskazanie możliwości działania, w tym wskazanie, kiedy odradza się rejestrację znaku z uwagi na ryzyku odmowy udzielenia prawa ochronnego i potencjalnego naruszenia prawa innego podmiotu.

Warto zatem przeprowadzić badanie przed poniesieniem nakładów na nową markę, bowiem w przypadku wyboru oznaczenia, które narusza cudze prawa, ryzykuje się tym, że konkurent: może na etapie zgłoszenia złożyć sprzeciw i w rezultacie doprowadzić do odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy, może w ciągu 5 lat od rejestracji znaku wnieść o jego unieważnienie, może złożyć do sądu pozew o naruszenie.
A wszystkie te działania będą generowały dodatkowe koszty.

Przykład z historii klienta

W ostatnim czasie zgłosił się do mnie klient, który od kilku lat używa swojego znaku, ale dopiero niedawno postanowił go zgłosić do Urzędu Patentowego. Jakież było jego zdziwienie jak dostał od podmiotu ze Szwajcarii wezwanie do ograniczenia wykazu towarów i zaniechaniu używania znaku dla części towarów i usług.

Znak Klienta zawierał w sobie w całości znak mający ochronę między innymi w całej Unii Europejskiej, a więc również mogący stanowić podstawę odmowy udzielenia prawa w Polsce. Klient zdziwiony, że przecież używa znaku tylko w Polsce, że uprawniony z wcześniejszego prawa nie jest obecny w Polsce i że ogólnie mówiąc „to wszystko bez sensu”.

W tej sprawie udało się wynegocjować tzw. umowę o koegzystencji znaków na rynku i ograniczyć negatywne konsekwencje naruszenia cudzych praw, ale nie zawsze tak to się kończy. Gdyby zostało wcześniej przeprowadzone profesjonalnie badanie z całą pewnością przeciwstawiony znak zostałby ujawniony i można by było zgłosić go w takiej formie i dla takich towarów, aby zminimalizować ryzyko kolizji.
To jest tylko jeden z przykładów pokazujących, że warto zawczasu podjąć odpowiednie kroki.

Autorka: Radca Prawny, Partner KZ Legal (Krzemień Zaliwska Adwokaci i Radcowie Prawni)
 

Przepisy nowego Działu IA Tytułu III kodeksu spółek handlowych (art. 300(1)-300(133) k.s.h.) w całości poświęcone zostały prostej spółce akcyjnej. PSA może być utworzona w każdym celu prawnie dopuszczalnym, przez jedną lub więcej osób (art. 300(1) § 1 k.s.h.). Podobnie jak spółka z o.o. i spółka akcyjna, prosta spółka akcyjna nie może zostać utworzona wyłącznie przez jednoosobową spółkę z o.o. Do założenia PSA niezbędne jest zawarcie umowy spółki w formie aktu notarialnego lub przy wykorzystaniu wzorca umowy, co wymaga wypełnienia formularza umowy udostępnionego w systemie teleinformatycznym i opatrzenia umowy kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

W przypadku spółki, której umowę zawarto przy wykorzystaniu wzorca umowy, na pokrycie akcji pierwszej emisji wnosi się wyłącznie wkłady pieniężne. Umowa prostej spółki akcyjnej powinna zawierać co najmniej następujące elementy:

• firmę i siedzibę spółki,
• przedmiot działalności spółki,
• liczbę, serie i numery akcji, związane z nimi uprzywilejowanie, akcjonariuszy obejmujących poszczególne akcje oraz cenę emisyjną akcji,
• jeżeli akcjonariusze wnoszą wkłady niepieniężne – przedmiot tych wkładów, serie i numery akcji obejmowanych za wkłady niepieniężne oraz akcjonariuszy, którzy obejmują te akcje,
• jeżeli przedmiotem wkładu niepieniężnego jest świadczenie pracy lub usług – także rodzaj i czas świadczenia pracy lub usług; organy spółki,
• liczbę członków zarządu i rady nadzorczej, jeżeli została ustanowiona, albo co najmniej minimalną i maksymalną liczbę członków tych organów,
• czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony.

Prosta spółka akcyjna od chwili wpisu do rejestru uzyskuje osobowość prawną i działa przez swoje organy.

Kapitał

W prostej spółce akcyjnej, w odróżnieniu od spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjnej nie ma kapitału zakładowego, istnieje natomiast kapitał akcyjny, który zgodnie z art. 300(3) § 1 k.s.h. powinien wynosić co najmniej 1 złoty. Odmiennie niż w dotychczasowych spółkach kapitałowych, wysokość kapitału akcyjnego nie jest wpisywana do treści umowy, jednak jest ujawniona w KRS.

@@

Jakakolwiek zmiana wysokości kapitału akcyjnego, nie będzie pociągała za sobą konieczności zmiany umowy spółki, ale niezbędne będzie zgłoszenie zmiany do KRS. Nowym rozwiązaniem wprowadzonym do PSA jest to, iż wkładem niepieniężnym na pokrycie akcji może być wszelki wkład mający wartość majątkową, w szczególności świadczenie pracy lub usług, co jest charakterystyczne dla spółek osobowych. Akcje prostej spółki akcyjnej nie mają wartości nominalnej, a w umowie spółki podaje się ich cenę emisyjną.

Akcje spółki nie mogą być dopuszczane ani wprowadzane do obrotu zorganizowanego w rozumieniu przepisów o obrocie instrumentami finansowymi (art. 300(36) § 2 k.s.h.). Akcje prostej spółki akcyjnej nie mają formy dokumentu, natomiast podlegają zarejestrowaniu w rejestrze akcjonariuszy. Rejestr ten prowadzi notariusz albo podmiot, który na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi jest uprawniony do prowadzenia rachunków papierów wartościowych.

Uchwały

W PSA, odmiennie niż w tradycyjnej spółce akcyjnej, brak jest obowiązku ustanowienia rady nadzorczej. Zamiast zarządu możliwe jest ustanowienie rady dyrektorów, czyli organu posiadającego uprawnienia zarówno zarządu, jak i rady nadzorczej, co jest charakterystyczne dla amerykańskiego i brytyjskiego modelu nadzoru korporacyjnego.

Uchwały organów PSA, czyli zarządu, rady nadzorczej oraz rady dyrektorów, mogą być podejmowane na piśmie albo przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Uchwały akcjonariuszy mogą być podejmowane na walnym zgromadzeniu lub poza walnym zgromadzeniem na piśmie albo przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej. Rozwiązanie to ma usprawnić podejmowanie decyzji w spółce.

Uproszczone zostały także procedury dotyczące likwidacji PSA. Przepis art. 300(121) § 1 k.s.h. przewiduje obowiązek dokonania jednego ogłoszenia o rozwiązaniu spółki i otwarciu likwidacji, wzywającego wierzycieli do zgłoszenia ich wierzytelności w terminie trzech miesięcy od tej daty. Przepis art. 300(122) k.s.h. wprowadza możliwość przejęcia przez oznaczonego akcjonariusza (akcjonariusza przejmującego) całego majątku prostej spółki akcyjnej z obowiązkiem zaspokojenia wierzycieli i pozostałych akcjonariuszy, zamiast przeprowadzania postępowania likwidacyjnego.

Wprowadzenie do obrotu prawnego nowego typu spółki kapitałowej wywołuje wiele emocji. Nowa spółka ma tak samo wielu zwolenników, jak i przeciwników. PSA z założenia ma ułatwić prowadzenie działalności gospodarczej osobom decydującym się na prowadzenie działalności w formie spółki kapitałowej. Dedykowana jest dla start-upów i spółek high-tech.

Nie brakuje głosów, iż wprowadzenie nowej spółki powoduje naruszenie spójności obecnego systemu spółek handlowych oraz brak wystarczającej ochrony wierzycieli. Niewątpliwie wprowadzenie PSA do porządku prawnego jest rewolucyjne. Jednak tak naprawdę dopiero czas pokaże, czy ten nowy rodzaj spółki kapitałowej znajdzie miejsce we współczesnym obrocie gospodarczym i czy przedsiębiorcy będą chętnie wybierać tę formę prowadzenia działalności gospodarczej.

Emilia Miśkiewicz – radca prawny wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w obsłudze korporacyjnej, postępowaniach sądowych, w windykacji należności i postępowaniu egzekucyjnym
Klaudyna Jarzec-Koślacz – radca prawny, wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w prawie nieruchomości, kosmetycznym i administracyjnym. Doradza przedsiębiorcom w bieżącej obsłudze prawnej, w tym przedsiębiorcom w upadłości
 

Takie stanowisko znajdziemy np. w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2005 r., sygn. akt II UZP 2/05 oraz wyrokach z dnia 22 kwietnia 2008 r., sygn. akt II UK 210/07, z dnia 19 maja 2009 r., sygn. akt III UK 7/09, z dnia 5 czerwca 2009 r., sygn. akt I UK 19/09).

W uchwale z dnia 27 kwietnia 2005 r., sygn. akt II UZP 2/05 – Sąd Najwyższy stwierdził, że „W ramach art. 41 ust. 12 i 13 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. Nr 137 poz. 887 ze zm.) Zakład Ubezpieczeń Społecznych może zakwestionować wysokość wynagrodzenia stanowiącego podstawę wymiaru składek na ubezpieczenie chorobowe, jeżeli okoliczności sprawy wskazują, że zostało wypłacone na podstawie umowy sprzecznej z prawem, zasadami współżycia społecznego lub zmierzającej do obejścia prawa (art. 58 k. c)”.

Sąd najwyższy ponadto wyraził pogląd, który został utrwalony przez późniejsze orzeczenia Sądu Najwyższego, że podstawę wymiaru składki ubezpieczonego będącego pracownikiem stanowi wynagrodzenie godziwe, a więc należne, właściwe, odpowiednie, rzetelne, uczciwe i sprawiedliwe, zachowujące cechy ekwiwalentności do pracy. Ocena godziwości wynagrodzenia wymaga zaś uwzględnienia okoliczności każdego konkretnego przypadku, a zwłaszcza co ma istotne znaczenie przy rozstrzyganiu przedstawionego zagadnienia – rodzaju, ilości i jakości pracy oraz wymaganych kwalifikacji.

@@

Praktyka pokazuje, że ZUS najczęściej podważa wysokość wynagrodzenia pracownika, wydając decyzję obniżającą podstawę wymiaru składek na obowiązkowe ubezpieczenia, gdy:

1. Ma miejsce zatrudnienia u członka rodziny np. przez rodzica lub małżonka.
2. Zakres obowiązków pracownika czy wkład pracy nie odpowiada otrzymywanemu wynagrodzeniu (według ZUS).
3. Wynagrodzenie pracownika pozostaje w dużej dysproporcji do wynagrodzeń pobieranych przez pozostałych pracowników w danej firmie.

Wynika z tego, że na pytanie postawione w tytule, jeszcze kilka lat temu odpowiedź była dość mocno jednoznaczna – TAK może! Orzecznictwo sądów powszechnych dopuszczało bowiem dotychczas możliwość kwestionowania wysokości wynagrodzenia pracownika przez ZUS. Jednakże w ostatnich latach zaczęły pojawiać się wyroki przeciwne, gdzie sądy jednoznacznie wskazują, że nie ma regulacji ustawowych, które uprawniałyby organy ZUS do swobodnego określenia wysokości wynagrodzenia według nieznanych ustawą kryteriów.

Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dnia 25 lipca 2018 r. w sprawie o sygn. akt IV U 385/18 wskazał, że: „Praktyki ZUS definiowania właściwej podstawy wymiaru składki po jej uprzednim pobraniu nie mają oparcia w ustawach. Tym samym ustalenia treści umowy o pracę, w tym wysokości wynagrodzenia pracownika należy do swobody pracodawcy. Według art. 22 Konstytucji pracodawca ma prawo kształtowania treści umowy, gdyż jako podmiot prywatny nie jest objęty ograniczeniami ustawy kominowej. Nie ma regulacji ustawowych, które uprawniałyby organy ZUS do swobodnego określenia wysokości wynagrodzenia według nieznanych ustawą kryteriów stron wbrew ich woli według kryterium korzyści ZUS zwanego obroną skarbu Państwa”.

Działalność regulowana to jedna z form reglamentacji działalności gospodarczej obok koncesji i zezwolenia. Jest to pewne ograniczenie swobody działalności gospodarczej zagwarantowanej w Konstytucji. Zgodnie z art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców w art. 43 i 44 reguluje podstawowe kwestie związane z prowadzeniem działalności regulowanej. To odrębne przepisy stanowią, że dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną, przedsiębiorca może wykonywać tę działalność, jeśli spełnia warunki określone tymi przepisami i po uzyskaniu wpisu do właściwego rejestru działalności regulowanej.

Wpis do rejestru działalności regulowanej

Przed złożeniem wniosku o wpis do rejestru działalności regulowanej, należy zarejestrować działalność gospodarczą tj. w przypadku jednoosobowej działalności gospodarczej, rejestracji dokonuje się w CEIDG, a w przypadku spółki osobowej lub spółki kapitałowej rejestracji dokonuje się w rejestrze przedsiębiorców KRS. Następnie należy złożyć wniosek o wpis do organu prowadzącego rejestr wraz z oświadczeniem o spełnieniu warunków wymaganych prawem do wykonywania tej działalności.

Przedsiębiorca podlegający wpisowi do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej może złożyć wniosek wraz z oświadczeniem również w urzędzie gminy, wskazując organ prowadzący rejestr działalności regulowanej.
Organ dokonujący wpisu do rejestru działalności regulowanej bada składane dokumenty jedynie pod kątem ich poprawnego wypełniania i przedłożenia wszystkich załączników. Sam wpis jest wyłącznie czynnością materialno-techniczną. Organ nie wydaje decyzji administracyjnej. Przedsiębiorca otrzymuje jedynie zaświadczenie o dokonaniu wpisu.

Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej, w drodze decyzji, odmawia wpisu przedsiębiorcy do rejestru:

1. Jeżeli wydano prawomocne orzeczenie zakazujące przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej objętej wpisem.
2. Jeżeli przedsiębiorcę wykreślono z rejestru tej działalności regulowanej w wyniku wydania przez organ prowadzący rejestr decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem w okresie 3 lat poprzedzających złożenie wniosku.
3. W przypadkach określonych w odrębnych przepisach.

Konsekwencją odmowy wpisu do rejestru jest to, że przedsiębiorca nie ma prawa wykonywać wskazanej działalności gospodarczej, a jeżeli jej nie zaprzestaje i mimo odmowy wpisu ją kontynuuje, prowadzi ją niezgodnie z prawem. Prowadzenie regulowanej działalności gospodarczej bez uzyskania wpisu do właściwego rejestru podlega sankcji przewidzianej w Kodeksie wykroczeń.

@@

Zgodnie z art. 601 § 1 Kodeksu wykroczeń kto wykonuje działalność gospodarczą bez wymaganego zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wpisu do rejestru działalności regulowanej lub bez wymaganej koncesji albo zezwolenia, podlega karze ograniczenia wolności albo grzywny.

Jawność rejestrów działalności regulowanej

Rejestry działalności regulowanej są jawne. Oznacza to, iż każdy ma prawo wglądu do danych zgromadzonych w rejestrze, bez wykazywania interesu prawnego czy faktycznego, czy nawet podawania przyczyny. Dane z rejestrów dotyczące firmy przedsiębiorcy oraz jego numeru identyfikacji podatkowej (NIP) są udostępniane w sieci teleinformatycznej.

Organ może udostępnić w sieci teleinformatycznej także inne dane, z uwzględnieniem przepisów o ochronie danych osobowych. Co ważne dane ujawnione w rejestrze działalności regulowanej nie są objęte domniemanie prawdziwości danych.

Jakie rodzaje działalności są regulowane?

Ustawa prawo przedsiębiorców nie zawiera katalogu regulowanych działalności gospodarczych. Punkt Informacji dla Przedsiębiorcy udostępnia listę rodzajów działalności gospodarczej wymagających uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej, wraz ze wskazaniem odpowiednich aktów prawnych. Jako przykłady takich działalności można wyróżnić:

• wytwarzanie, magazynowanie lub wprowadzanie do obrotu biokomponentów,
• działalność kantorową,
• prowadzenie zakładu leczniczego dla zwierząt, działalność telekomunikacyjną,
• organizowanie imprez turystycznych oraz pośredniczenie na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych,
• usługi detektywistyczne,
• prowadzenie przedsiębiorstwa składowego, konfekcjonowanie lub obrót środkami ochrony roślin,
• prowadzenie stacji kontroli pojazdów,
• prowadzenie ośrodka szkolenia kierowców,
• organizowanie kursów dokształcających dla kierowców przewożących towary niebezpieczne.

Autorka: radca prawny, wspólnik JK&M Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c.

1. Wymiana podpisanych dokumentów

Podpisanie umowy w zwykłej formie pisemnej nie musi wiązać się z jednoczesnym złożeniem podpisów przez strony pod umową – mogą być one złożone w różnym czasie i w różnych miejscach. Oznacza to np., że jedna strona może podpisać umowę wcześniej w dwóch egzemplarzach i przesłać je drugiej stronie. Z kolei druga strona może podpisać umowę później (na tym samym dokumencie) i odesłać kontrahentowi jeden egzemplarz. Może być również tak,
że każda ze stron podpisze swój egzemplarz umowy, a następnie strony wymienią się podpisanymi dokumentami. Komplet tych dokumentów będzie dowodem zawarcia umowy określonej treści.

Jeśli podpisy nie są składane jednocześnie, to w celu uniknięcia wątpliwości przy każdym podpisie powinna pojawić się post_date. Umowa będzie zawarta z datą złożenia ostatniego podpisu. W takim przypadku można też w umowie wskazać datę, od której zaczyna ona obowiązywać.
Jeśli kontrahent naniesie zmiany w treści umowy, to przy akceptowaniu ich warto sporządzić listę zmian do umowy, pod którą obie strony złożą podpisy – wtedy umowa obowiązuje w wersji ze zmianami.

Bez jednoznacznego potwierdzenia, w przypadku sporu będziemy dysponować dwiema różnymi wersjami umowy, bez rozstrzygnięcia, która wersja jest wiążąca. Jeśli zmian nie akceptujemy niezwłocznie, sprzeciwiamy się włączeniu ich do umowy. Sprzeciw musi być zgłoszony przez osobę uprawnioną do reprezentacji strony umowy, a adresatem musi być osoba uprawniona do reprezentacji drugiej strony. Sprzeciw powinien być złożony przynajmniej w treści wiadomości mailowej. Aby zawrzeć umowę, należy ustalić jej ostateczną treść akceptowaną przez obie strony.

@@

2. Podpisanie umowy elektronicznym podpisem kwalifikowanym

Przepisy prawa przewidują możliwość podpisania umowy kwalifikowanym podpisem elektronicznym, który został zrównany z podpisem własnoręcznym. Odbywa się to w ten sposób, że treść umowy, w postaci elektronicznej, jest podpisywana przez strony przy użyciu kwalifikowanych podpisów elektronicznych (tj. podpisu elektronicznego weryfikowanego za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, zgodnie z art. 131 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej). Należy pamiętać, że opatrzona podpisem musi zostać cała umowa znajdująca się w jednym pliku (np. PDF).Ponadto zasadne jest wskazanie w umowie z imienia i nazwiska osób uprawnionych lub upoważnionych do jej podpisania, tak aby można było łatwo porównać te dane z danymi podpisu elektronicznego.

Weryfikacja podpisu elektronicznego, którym dokument został już opatrzony, jest możliwa dzięki aplikacjom udostępnianym przez podmioty dostarczające podpisy elektroniczne albo przez innych dostawców usług zaufania wpisanych na listę prowadzoną przez NBP, albo instytucję prowadzącą taki rejestr w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. W aplikacji można sprawdzić, m.in. dane osoby, która złożyła podpis, rodzaj podpisu (certyfikowany, niecertyfikowany), ważność podpisu oraz to, czy dokument nie został zmodyfikowany po podpisaniu.Rejestr kwalifikowanych dostawców usług zaufania znajduje się na stronie internetowej Narodowego Centrum Certyfikacji (https://www.nccert.pl/uslugi.htm).

Jeśli strony lub przepisy prawa zastrzegają dla zawarcia umowy formę pisemną, pod rygorem nieważności, umowa będzie ważnie zawarta, zarówno jeśli strony złożą własnoręczne podpisy pod umową, jak i w przypadku kiedy opatrzą umowę podpisami kwalifikowanymi.
Nie każdy jednak dysponuje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto osoby upoważnione do zawierania umów często pracują w trybie home office, oddalone o wiele kilometrów od siedziby firmy czy też siedziby kontrahenta. Co zrobić, jeśli nie wszystkie osoby, które powinny podpisać umowę, dysponują kwalifikowanym podpisem elektronicznym? Najprostszym rozwiązaniem jest złożenie na umowie podpisów własnoręcznych (przez osoby, które nie posiadają kwalifikowanego podpisu elektronicznego) oraz podpisów elektronicznych (przez osoby, które takie podpisy posiadają).

W tym przypadku zawarcie umowy potwierdzają łącznie dwa jej egzemplarze – jeden w formie pisemnej z własnoręcznymi podpisami osób, które takie podpisy składają, oraz drugi egzemplarz w formie elektronicznej (np. PDF) opatrzony kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Dla zawarcia umowy strony wymieniają się egzemplarzami umów, tak aby każda ze stron posiadała egzemplarz opatrzony wszystkimi podpisami, które miały być złożone własnoręcznie, i egzemplarz opatrzony wszystkimi podpisami, które miały być złożone elektronicznie. Dopiero komplet wymienionych dokumentów potwierdza zawarcie umowy określonej treści.

Należy pamiętać, że podpisanie egzemplarza umowy podpisem e-PUAP nie wywołuje tych samych skutków co złożenie podpisu za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Podpis e-PUAP nie jest zrównany w skutkach ze złożeniem własnoręcznego podpisu, tak jak to jest w przypadku kwalifikowanego podpisu elektronicznego.

@@

3. Wymiana e-maili – forma dokumentowa

Skuteczne zawarcie umowy może być dokonane również w wyniku wymiany wiadomości e-mail lub za pośrednictwem komunikatora internetowego, pod warunkiem że na podstawie wymienionych wiadomości będzie możliwe ustalenie, kto zawarł umowę (dane stron) oraz jakie są istotne postanowienia tej umowy. Mamy wtedy do czynienia z zawarciem umowy w formie dokumentowej.

Dla uniknięcia wątpliwości, po ustaleniu warunków umowy najlepiej załączyć do wiadomości plik, np. w formacie PDF, zawierający treść umowy i poprosić drugą stronę o potwierdzenie, że wyraża zgodę na zawarcie umowy o treści zgodnej z załącznikiem. Następnie wiadomości e-mailowe,
wymieniane w ramach negocjacji oraz dotyczące zawarcia umowy, należy zapisać i zachować (lub nawet wydrukować), aby na wypadek sporu posiadać dowód na zawarcie umowy określonej treści. Opisanego sposobu bezwzględnie nie można stosować do zawarcia umowy, dla której przepisy prawa zastrzegają formę pisemną lub inną formę pod rygorem nieważności, a więc do:

• umowy zawierającej postanowienia dotyczące przeniesienia praw autorskich (spotykane np. w umowach z architektem na wykonanie projektu),
• umowy o ustanowienie zastawu rejestrowego,
• umowy leasingu,
• umowy o przejęcie długu,
• umowy o zakazie konkurencji w umowie agencyjnej,
• umowy dotyczącej zbycia lub wydzierżawienia przedsiębiorstwa lub ustanowienia na nim użytkowania wieczystego,
• umowy o dział spadku, w skład którego wchodzi przedsiębiorstwo,
• umowy przeniesienia własności nieruchomości,
• umowy o przedłużenie wieczystego użytkowania,
• umowy o dział spadku, w skład którego wchodzi nieruchomość.

Autorka: aplikant adwokacki w Kancelarii Brzezińska Narolski Adwokaci. Specjalizuje się w obsłudze korporacyjnej, rozwiązywaniu sporów w procesie budowlanym oraz w windykacji należności i postępowaniu egzekucyjnym
 

Zgodnie z art. 30 Kodeksu pracy, umowa o pracę rozwiązuje się:

• Na mocy porozumienia stron.
• Przez oświadczenie jednej ze stron z zachowaniem okresu wypowiedzenia (rozwiązanie umowy o pracę za wypowiedzeniem).
• Przez oświadczenie jednej ze stron bez zachowania okresu wypowiedzenia (rozwiązanie umowy o pracę bez
• wypowiedzenia).
• Z upływem czasu, na który była zawarta.

Rozwiązanie umowy na mocy porozumienia stron pozwala stronom umowy o pracę na bezkonfliktowe zakończenie stosunku pracy. Zakłada konsensus stron i zbieżność ich interesów. Porozumienie może zostać zawarte w każdym momencie obowiązywania umowy o pracę. Strony mogą dowolnie określić termin upływu okresu wypowiedzenia.

Nie zawsze jednak zawarcie z pracownikiem porozumienia będzie możliwe. Co więcej, pracownik może nastręczać trudności nawet w przypadku chęci pracodawcy rozwiązania umowy o pracę z zachowaniem okresu wypowiedzenia. W jaki sposób przygotować się do wręczenia pracownikowi wypowiedzenia umowy o pracę?

Elementy pisemnego oświadczenia woli

Oświadczenie pracodawcy o wypowiedzeniu umowy o pracę powinno nastąpić na piśmie.
Należy jednak zaznaczyć, że Kodeks pracy nie zastrzega dla wypowiedzenia umowy o pracę formy pisemnej pod rygorem nieważności. Oznacza to, że wyrażenie przez pracodawcę woli wypowiedzenia umowy o pracę w innej formie, np. dokumentowej albo ustnie, jeżeli to oświadczenie dotarło do pracownika w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią, będzie skuteczne – rozwiązanie umowy nastąpi z upływem okresu wypowiedzenia. Takie wypowiedzenie będzie jednak wadliwe i będzie uzasadniało wystąpienie przez pracownika z odpowiednim powództwem do sądu pracy w związku z naruszeniem przez pracodawcę przepisów o wypowiadaniu umów o pracę.

Mając na uwadze powyższe, w celu skutecznego i niewadliwego rozwiązania umowy o pracę za wypowiedzeniem (oraz w celach dowodowych) należy oświadczenie sporządzić w formie pisemnej.

@@

Pracodawca w wyżej wymienionym pisemnym oświadczeniu wskazuje okres wypowiedzenia oraz termin jego upływu. Rozwiązanie umowy o pracę następuje z upływem okresu wypowiedzenia. Co do zasady, okres wypowiedzenia umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony i umowy o pracę zawartej na czas określony jest uzależniony od okresu zatrudnienia u danego pracodawcy i wynosi:

• 2 tygodnie, jeżeli pracownik był zatrudniony krócej niż 6 miesięcy,
• 1 miesiąc, jeżeli pracownik był zatrudniony co najmniej
• 6 miesięcy,
• 3 miesiące, jeżeli pracownik był zatrudniony co najmniej 3 lata.

Pracodawca umieszcza w wypowiedzeniu również pouczenie o przysługującym pracownikowi prawie odwołania do sądu pracy.

W wypowiedzeniu umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony pracodawca wskazuje także przyczynę uzasadniającą wypowiedzenie. Niezbędne jest, aby przyczyna była prawdziwa, konkretna oraz zrozumiała dla zindywidualizowanego adresata. Nieuzasadnione wypowiedzenie także może być przedmiotem pozwu pracownika.

Możliwość zapoznania się

Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Co to oznacza w praktyce? Oznacza to, że pracodawca powinien w taki sposób wręczyć lub okazać pracownikowi dokument wypowiedzenia, by ten mógł zapoznać się z jego treścią – jednak co istotne, nie jest konieczne, by pracownik się z tym oświadczeniem faktycznie zapoznał. Częstą sytuacją jest, że pracownik odmawia przyjęcia wypowiedzenia, sądząc, że w ten sposób uniknie skutków złożenia takiego oświadczenia woli przez pracodawcę. Tak się jednak nie stanie, jeżeli pracownik miał możliwość zapoznania się z wypowiedzeniem, ale tego nie zrobił z własnej woli.

Przygotowując się do wręczenia pracownikowi wypowiedzenia, warto pomyśleć o ewentualnym postępowaniu sądowym, w którym pracodawca będzie musiał wykazać, że pracownik rzeczywiście miał możliwość zapoznania się z treścią wypowiedzenia. W tym celu warto rozważyć wręczanie pracownikowi wypowiedzenia w obecności świadka, uzyskanie podpisu pracownika na wręczanym dokumencie, a w razie odmowy pracownika przyjęcia wypowiedzenia – o sporządzeniu notatki służbowej.

Zwolnienie lekarskie pracownika

W ostatnich czasach częstą sytuacją jest, że pracownik, otrzymawszy informację o wypowiedzeniu umowy o pracę, na drugi dzień dostarcza pracodawcy zwolnienie lekarskie, które obejmuje również dzień, w którym otrzymał oświadczenie o wypowiedzeniu. Czy w takiej sytuacji wypowiedzenie złożone przez pracodawcę będzie skuteczne?

Zgodnie z art. 41 Kodeksu pracy, pracodawca nie może wypowiedzieć umowy o pracę m.in. w czasie usprawiedliwionej nieobecności pracownika w pracy. Jednak czy następcze otrzymanie zwolnienia lekarskiego jest równoznaczne z usprawiedliwioną nieobecnością pracownika w pracy?

W uchwale z dnia 11 marca 1993 r. Sąd Najwyższy (I PZP 68/92) uznał, że wypowiedzenie umowy o pracę pracownikowi, który świadczył pracę, a następnie wykazał, że w dniu wypowiedzenia był niezdolny do pracy z powodu choroby, nie narusza wskazanego powyżej art. 41 Kodeksu pracy, a zatem, że jest możliwe wypowiedzenie umowy o pracę pracownikowi, który choć jest niezdolny do pracy, jest obecny w pracy i świadczy pracę (przez obecność w pracy należy rozumieć stawienie się pracownika do pracy i jej świadczenie, a więc wykonywanie obowiązków wynikających z umowy o pracę lub też gotowość do jej wykonywania).

Od tego momentu ugruntowała się dosyć jednolita linia orzecznicza, zgodnie z którą o niemożności wypowiedzenia nie decyduje sama tylko niezdolność pracownika do pracy spowodowana jego chorobą, ale przede wszystkim musi być spełniona druga przesłanka, którą jest nieobecność w pracy. Zakaz złożenia wypowiedzenia rozpoczyna się w chwili nieobecności pracownika w pracy, np. w chwili zaprzestania świadczenia pracy z powodu choroby (tak także wyr. SN z 5.5.2010 r., II PK 343/09).

@@

Należy jednak zaznaczyć, że sąd ocenia także, czy wypowiedzenie jest uzasadnione w rozumieniu art. 45 § 1 Kodeksu pracy, czy nie narusza przepisów o wypowiadaniu umów
o pracę oraz czy skorzystanie w takiej sytuacji przez pracodawcę z prawa wypowiedzenia umowy o pracę nie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. W orzecznictwie wskazuje się, że istotne znaczenie ma przyczyna obecności pracownika w pracy, ponieważ może się okazać, że pracownik pozostaje w pracy z uwagi na niemożność opuszczenia stanowiska pracy, że pracownik decyduje się na wykonywanie pracy pomimo choroby, a w takiej sytuacji wypowiedzenie może zostać uznane przez sąd za bezskuteczne, tak m.in.: wyrok SN z dnia 26 lutego 2003 r., I PK 69/02.

Wypowiedzenie skuteczne, choć wadliwe

Co istotne, nawet nieuzasadnione lub naruszające przepisy wypowiedzenie umowy o pracę (np. złożone w czasie usprawiedliwionej nieobecności albo w formie ustnej), z którego treścią pracownik miał możliwość zapoznania się, nie jest z mocy prawa nieważne. Wywołuje skutek w postaci rozwiązania umowy po upływie okresu wypowiedzenia (wyrok SN z 16.05.1997 r., I PKN 170/97). Jego skuteczność może być podważona przez pracownika wyłącznie w ramach odpowiedniego powództwa do sądu pracy.

Prawa pracownika

Pracownik może w ciągu 21 dni od dnia doręczenia pisma wypowiadającego umowę o pracę wnieść odwołanie do sądu pracy.
W razie ustalenia, że wypowiedzenie umowy o pracę jest nieuzasadnione lub narusza przepisy o wypowiadaniu umów o pracę, sąd pracy – stosownie do żądania pracownika – orzeka o bezskuteczności wypowiedzenia (jeżeli umowa nie uległa jeszcze rozwiązaniu), a jeżeli umowa uległa już rozwiązaniu – o przywróceniu pracownika do pracy na poprzednich warunkach (oraz ewentualnie o wynagrodzeniu za czas pozostawania bez pracy) albo o odszkodowaniu –
w przypadku umów zawartych na czas nieokreślony. Jeżeli natomiast z naruszeniem przepisów została wypowiedziana umowa o pracę zawarta na czas określony, pracownikowi przysługuje wyłącznie odszkodowanie.

Wręczenie pracownikowi wypowiedzenia umowy o pracę może okazać się niemałym przedsięwzięciem. Należy pamiętać o zachowaniu warunków formalnych dla tego oświadczenia woli, zgodności rozwiązania umowy o pracę z przepisami prawa pracy oraz o wskazaniu uzasadnionej przyczyny wypowiedzenia.

Autorka: radca prawny w Grabowski i Wspólnicy Kancelaria Radców Prawnych sp.k.
 

„Ochrona konsumentów stanowi w dzisiejszym świecie coraz większe wyzwanie, z uwagi na zmiany zachodzące w obrocie gospodarczym. Rozwój nowoczesnych technologii i związana z nim postępująca cyfryzacja gospodarki (…), oprócz korzyści, przynosi również zagrożenia dla sytuacji konsumentów” – trudno nie zgodzić się z tezą postawioną przez Radę Ministrów w uzasadnieniu nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „Ustawa”).

Patrząc przez pryzmat postępującej inflacji prawa, z którą mamy do czynienia już od dłuższego czasu, nie dziwi fakt, że również obszar ochrony konkurencji i konsumentów sukcesywnie staje się przedmiotem coraz to nowszych regulacji i obostrzeń – również na płaszczyźnie europejskiej. Najnowszym aktem w tym zakresie jest rozporządzenie CPC i mimo że rozporządzenia unijne zasadniczo obowiązują bezpośrednio w porządkach prawnych państw członkowskich UE, to
w tej sytuacji kraje zobowiązane są do wskazania organu uprawnionego oraz przyznania mu stosownych kompetencji przewidzianych tym rozporządzeniem, o ile dotychczas uprawnienia takie mu nie przysługiwały. W Polsce organem właściwym będzie Prezes UOKiK, a tym samym katalog jego prerogatyw ulegnie rozbudowie.

Co będzie wolno Prezesowi UOKiK?

Na gruncie Ustawy obowiązującej w dotychczasowym kształcie do zadań Prezesa UOKiK należy przede wszystkim prowadzenie postępowań oraz w wyniku tego wydawanie decyzji w sprawach: praktyk ograniczających konkurencję, koncentracji przedsiębiorców, o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, jak również prowadzenie badań stanu koncentracji gospodarki oraz zachowań rynkowych przedsiębiorców. Nadane natomiast nowelizacją uprawnienia można z kolei podzielić na cztery,
zasadnicze kompetencje.

1. Szerszy dostęp do informacji posiadanych przez organy publiczne

Twórcy projektu nowelizacji utrzymują, że aktualne, ustawowe zobowiązanie organów administracji publicznej do udostępniania Prezesowi UOKiK posiadanych przez nich istotnych informacji, na potrzeby toczących się postępowań, nie jest wystarczające. Wobec tego dopuszczalny powinien być również wgląd Prezesa we wszelkie informacje dotyczące przepływów środków finansowych oraz osób w nie zaangażowanych.

@@

Stosownie do uzasadnienia projektu, powyższe, nowe możliwości w zakresie gromadzenia dowodów miałyby zwiększyć wykrywalność naruszeń, a co za tym idzie, zwiększyć poziom bezpieczeństwa zbiorowych interesów konsumentów. Ciekawy jest przykład, zaprezentowany w treści uzasadnienia na poparcie omawianej zmiany, a mianowicie afera Getback.

Zdaniem twórców planowanej nowelizacji, rozwikłanie analogicznych przypadków (zwłaszcza w odniesieniu do ustalenia osób odpowiedzialnych za naruszenie oraz jego zakresu) będzie znacznie łatwiejsze, kiedy Prezes UOKiK będzie dysponował instrumentami, pozwalającymi na uzyskanie informacji dotyczących przepływów finansowych między rachunkami.

2. Zakup kontrolowany

Jakkolwiek pracownicy UOKiK już od jakiegoś czasu kontrolują przedsiębiorców, wykorzystując instytucję „tajemniczego klienta”, to jej minusem była konieczność poprzestania na okazaniu zainteresowania i brak możliwości faktycznego dokonania zakupu czy realizacji określonej transakcji.

Po wprowadzeniu ustawy zmieniającej, kontrolerzy nie tylko będą mogli sfinalizować zakup towaru bądź skorzystanie z oferowanych usług, ale ponadto będą mogli dokonywać tego z zastosowaniem ukrytej lub przybranej tożsamości. To jednak jeszcze nie koniec – będą to robić, posługując się fałszywymi dokumentami tożsamości, których wykonanie ma leżeć w gestii ABW. Na marginesie warto nadmienić, że do tej pory w podobny sposób mogła działać Policja, Straż Graniczna, jak również służby specjalne, zaś teraz do tego zacnego grona dołączy także UOKiK.

3. Ingerencja w strony internetowe

Kolejnym uprawnieniem Prezesa UOKiK, które może dotknąć chyba największą liczbę przedsiębiorców, jest możliwość nakazania określonych czynności względem danej strony internetowej. Co istotne, katalog czynności, które mogą pojawić się w takiej decyzji, jest tak naprawdę nieograniczony, gdyż ustawodawca wymieniając trzy z potencjalnych działań, posługuje się sformułowaniem „w szczególności”, a zatem należy traktować je jako (wyjątkowo jaskrawe) przykłady, które warto przytoczyć.

Pierwszym z nich i mimo wszystko najmniej inwazyjne jest nakazanie zamieszczenia ostrzeżenia dla konsumentów wchodzących na stronę internetową. Niestety przy kolejnym zaczynają się schody – dopuszczalne będzie polecenie usunięcia treści, ograniczenia dostępu lub wyłączenia oznaczonego serwisu. Nie ulega wątpliwości, że może być to cios dla większości podmiotów, które w jakikolwiek sposób funkcjonują w świecie wirtualnym – nie wspominając o tych, które prowadzą działalność tylko za pośrednictwem Internetu, co dotyczy, m.in. całej, prężnie rozwijającej się branży e-commerce. To jednak jeszcze nie koniec tych atrakcji wątpliwej natury.
Trzecia z potencjalnych decyzji, które będzie mógł wydać Prezes UOKiK to nakaz usunięcia domeny internetowej.

Podobnie jak w przypadku blokady strony, wykonanie tego polecenia może mieć tragiczne i nieodwracalne skutki dla naprawdę licznych przedsiębiorców, więc nic dziwnego, że przedmiotowa nowelizacja przysparza im wielu bezsennych nocy. Z kolei jako uzasadnienie powyższych poprawek wskazano, że obecnie działalność online jest na tyle rozpowszechniona, że w przypadku związanych z nią naruszeń, bez możliwości sprawnej interwencji ze strony organu, prawdopodobne jest spowodowanie poważnych, trwałych i trudnych do następczego usunięcia negatywnych rezultatów dla zbiorowych interesów konsumentów.

4. Przeszukania z prawdziwego zdarzenia

Ostatnia z nowości zaprezentowanych w treści projektu ustawy o zmianie UOKiK to wprowadzenie dodatkowych uprawnień Prezesa UOKiK w zakresie przeszukań w siedzibach sprawdzanych przedsiębiorców. Na gruncie bieżącego stanu prawnego, co do zasady jedyną opcją kontrolerów było zwrócenie się do podmiotu o udostępnienie oznaczonych dokumentów, co nie zawsze przynosiło zamierzone efekty.

Wyjątek, w którym dopuszczalne było przeszukanie to postępowanie antymonopolowe. Natomiast teraz Prezes Urzędu będzie mógł w pełnym zakresie dokonywać przeszukania pomieszczeń oraz rzeczy, oczywiście o ile będzie miał uzasadnione podstawy do przypuszczenia, że interesujące go informacje bądź przedmioty (m.in. księgi, akta, pisma, informatyczne nośniki danych czy inne urządzenia) w tym miejscu się znajdują, która to przesłanka niewątpliwie nie będzie stanowiła dużej przeszkody do realizacji tej kompetencji.

Prezes UOKiK jak agent

Zapoznając się z nowelizacją ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów trudno oprzeć się wrażeniu, że dzięki nowym uprawnieniom, Prezes UOKiK aspiruje do roli swego rodzaju agenta, dorównując w pewnym zakresie Policji, CBA czy służbom celnym. Jednak czy taka metamorfoza się sprawdzi? Czy urzędnicy UOKiK będą w stanie nagle przeistoczyć się w quasi-policjantów? Można mieć co do tego wątpliwości. A może mimo wszystko Urząd mile nas zaskoczy? Na te pytania może odpowiedzieć tylko praktyka, której najprawdopodobniej przyjrzymy się już niebawem.

Czy dalej prowadzić spółkę komandytową i zaakceptować w 2021 r. nowe realia i nowy podatek, a może „uciekać” od tej formy prawnej i dokonać jej zmiany poprzez przekształcenie spółki komandytowej w inną spółkę lub poprzez połączenie spółki komandytową z inną spółką?
Zastanawiając się nad tym, w jakim kierunku mogą pójść wspólnicy spółki komandytowej, należy rozważyć kilka możliwości.

1. Przekształcenie spółki komandytowej w inną spółkę osobową

Dzięki temu spółka będzie mogła co do zasady pozostać na jednokrotnym opodatkowaniu, kosztem jednak zwiększonej odpowiedzialności po stronie wspólników – tych, którzy dotychczas byli komandytariuszami w spółce komandytowej.

W spółce jawnej wszyscy wspólnicy spółki odpowiadają bowiem za jej zobowiązania i to całym swoim majątkiem osobistym, subsydiarnie wobec spółki oraz solidarnie z pozostałymi wspólnikami, oraz ze spółką. Co oznacza, że za zobowiązania spółki jawnej odpowiada co do zasady sama spółka jawna, jednakże w przypadku, gdy majątek spółki jawnej nie wystarcza na zaspokojenie wierzycieli, mają oni prawo sięgnąć także po majątek wspólników spółki, czyli prowadzić egzekucję wierzytelności z majątku osobistego wspólników spółki jawnej.

Zatem ta forma prawna nie będzie odpowiadać przedsiębiorcom, których biznes generuje duże ryzyko i decydując się na spółkę komandytową, wybrali tę formę prawną właśnie z uwagi na możliwość zminimalizowania swojej odpowiedzialności.

@@

2. Przekształcenie spółki komandytowej w spółkę kapitałową

Może to być np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub połączenie spółki komandytowej ze spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, dzięki czemu wspólnicy nie będą odpowiadać za zobowiązania powstałej spółki, a odpowiedzialność członków zarządu będzie ograniczona.
Za przekształceniem spółki komandytowej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością przemawiają ponadto następujące fakty:

• brak konieczności opłacania składek do ZUS na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, gdy wspólników
• w spółce jest przynajmniej dwóch,
• łatwiejsza możliwość pozyskiwania dodatkowego kapitału na prowadzenie działalności przez spółkę, na przykład poprzez przystąpienie do spółki nowego wspólnika.

3. Połączenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ze spółką komandytową

W myśl art. 491 § 1 Kodeksu spółek handlowych spółki kapitałowe mogą się łączyć między sobą oraz ze spółkami osobowymi; spółka osobowa nie może, jednakże być spółką przejmującą albo spółką nowo zawiązaną.

Podmiotem przejmującym mienie spółki jest w takim przypadku spółka kapitałowa – spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Za połączeniem spółki komandytowej ze spółką z ograniczoną odpowiedzialnością przemawiają ponadto np.:

• uproszczenie struktury – w przypadku prowadzenia dotychczas spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej – bowiem z chwilą połączenia zamiast funkcjonujących dotychczas dwóch spółek pozostanie tylko jedna spółka tj. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która będzie kontynuować dotychczasową działalność i przejmując majątek spółki komandytowej, jej pracowników, umowy itd.,
• znaczna oszczędność kosztów – w przypadku prowadzenia po połączeniu jednej spółki zamiast dwóch spółek jak dotychczas (np. odpadnie koszt wynajmu lokalu czy prowadzenia księgowości dla spółki komandytowej).

Każda z wyżej wymienionych zmian formy prawnej ma swoje wady i zalety. Dlatego decydując się na dokonanie zmiany formy prawnej, należy bardzo szczegółowo rozważyć wszelkie konsekwencje dokonania takiej zmiany zarówno od strony prawnej, jak i podatkowej.

Należy mieć na uwadze to, że zmiana formy prawnej niesie ze sobą ryzyko, że organy skarbowe mogą próbować kwestionować skuteczność dokonania takiej zmiany formy prawnej.
Mogą bowiem podnosić, że zmiana formy prawnej została dokonana tylko w celu uniknięcia opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych (CIT), w przypadku, gdy chęć uzyskania przez wspólników korzystniejszego opodatkowania była głównym celem dokonanej zmiany formy prawnej (przekształcenia lub połączenia) przeprowadzonej na początku roku 2021.

Dyrektywa reguluje ochronę osób, które dokonują zgłoszeń nieprawidłowości i naruszeń związanych z pracą. Przewiduje się możliwość zgłaszania nieprawidłowości trzema kanałami:

• wewnętrznym (w ramach organizacji tj. przedsiębiorstwa) – założeniem dyrektywy jest, by zachęcać do składania zgłoszeń tymi kanałami, zanim zostaną skierowane do organów zewnętrznych, jeśli naruszeniu można skutecznie zaradzić wewnątrz organizacji, a sygnalista uważa, że nie zachodzi ryzyko działań odwetowych,
• zewnętrznym (do właściwego organu) lub 
• w drodze ujawnienia publicznego (w ostateczności, jeśli wcześniej dokonano zgłoszenia wewnętrznego lub zewnętrznego i nie zostały podjęte żadne działania).

Na pracodawców nakłada się obowiązki związane z zapewnieniem kanałów wewnętrznych zgłoszeń oraz ochroną osoby dokonującej zgłoszenia (sygnalisty). Obejmą one wszystkich pracodawców, zatrudniających co najmniej 50 pracowników, niezależnie od tego, czy jest to sfera publiczna czy prywatna.

Dyrektywa przewiduje, że dla podmiotów zatrudniających od 50 do 249 pracowników konieczność wdrożenia obowiązków może być przesunięta do 17 grudnia 2023 r., jednak w przypadku większych pracodawców (250 i więcej pracowników) datą obowiązywania przepisów będzie 17 grudnia 2021 r.

@@

Najważniejsze obowiązki pracodawców

1. Utworzenie wewnętrznego kanału i opracowanie procedur dokonywania zgłoszeń naruszeń; i tak:

• kanały przyjmowania zgłoszeń mają zapewnić poufność osoby dokonującej zgłoszenia i osoby wskazanej w zgłoszeniu i zapewnić, że nieupoważnieni członkowie personelu nie będą mieć do tych danych dostępu – dyrektywa przewiduje, że tożsamość sygnalisty w zasadzie nie może być ujawniona żadnej osobie, która nie jest upoważnionym członkiem personelu właściwym do przyjmowania zgłoszeń i podejmowania działań następczych (wyjątkiem od tej zasady jest przypadek, gdy ujawnienie jest konieczne w związku z prowadzonymi przez organy postępowaniami wyjaśniającymi lub sądowymi i prawem do obrony osoby, której dotyczy zgłoszenie),
• kanały dostępu mają zapewnić przyjmowanie zgłoszeń pisemnie lub ustnie (telefonicznie, za pośrednictwem innych systemów komunikacji głosowej oraz na wniosek osoby dokonującej zgłoszenia na spotkaniu),
• należy potwierdzić sygnaliście przyjęcie zgłoszenia w terminie 7 dni od jego otrzymania,
• należy wyznaczyć bezstronną osobę lub bezstronny wydział właściwy do podejmowania działań następczych (do wyjaśnienia sprawy, komunikacji z sygnalistą),
• wyznaczona osoba/wydział po uzyskaniu zgłoszenia podejmują działania następcze,
• należy przekazać sygnaliście informacje zwrotne w rozsądnym, nie dłuższym niż 3 miesiące terminie.

2. Prowadzenie rejestru zgłoszeń – dyrektywa określa zasady jego prowadzenia.

3. Zapewnienie ochrony sygnalistom.

Jakich naruszeń mogą dotyczyć zgłoszenia?

Dyrektywa wymienia dziedziny oraz akty prawne, których zgłaszane naruszenia mogą dotyczyć. Są to m.in. zamówienia publiczne, kwestie finansowe i podatkowe, bezpieczeństwo produktów, bezpieczeństwo transportu, ochrona środowiska, ochrona konsumentów, ochrona danych osobowych, przy czym przepisy krajowe mogą ten zakres rozszerzyć.

@@

Kto podlega ochronie?

Ochroną objęci są zgłaszający naruszenie pracownicy, ale nie tylko. Chronione są także inne osoby, które mogą uzyskać informacje o naruszeniu w kontekście związanym z pracą – w tym np. zatrudnieni na podstawie umowy cywilnoprawnej, samozatrudnieni, wspólnicy, stażyści, wykonawcy, podwykonawcy, dostawcy, byli pracownicy, osoby w trakcie rekrutacji.

Zakres ochrony

• sygnalista w związku z dokonaniem zgłoszenia nie ponosi odpowiedzialności za naruszenie obowiązku poufności, zniesławienie, naruszenie praw autorskich, naruszenie tajemnicy, w tym tajemnicy przedsiębiorstwa, naruszenie przepisów o ochronie danych osobowych, oraz z tytułu roszczeń odszkodowawczych na podstawie prawa prywatnego, publicznego lub prawa pracy. Warunkiem jest jednak, żeby istniały uzasadnione podstawy by sądzić, że zgłoszenie jest niezbędne do ujawnienia naruszenia zgodnie z dyrektywą,
• wobec sygnalisty nie mogą być podejmowane żadne działania odwetowe – dyrektywa szeroko określa, co może stanowić działanie odwetowe wskazując, że jest to nie tylko zwolnienie z pracy, ale także przykładowo: zawieszenie, degradacja, przymusowy urlop bezpłatny, zmiana miejsca pracy, obniżenie wynagrodzenia, zmiana godzin pracy, wstrzymanie szkoleń, negatywna ocena wyników lub o pracy, zastosowanie środka dyscyplinarnego, nieprzekształcenie umowy o pracę na czas określony w umowę o pracę na czas nieokreślony gdy pracownik mógł mieć uzasadnione oczekiwania, że zostanie mu zaoferowane stałe zatrudnienie; lista takich działań jest długa i ma charakter otwarty,
• dyrektywa wprowadza domniemanie, że jeśli sygnalista poniósł szkodę, to jest ona wynikiem działań odwetowych za dokonanie zgłoszenia – wówczas to na osobie, która podjęła działania wyrządzające tą szkolę ciąży obowiązek udowodnienia, że działania były przeprowadzone z uzasadnionych powodów.

Sankcje

Dyrektywa nakazuje państwom członkowskim ustanowienie sankcji za:

• utrudnianie dokonywania zgłoszeń,
• podejmowanie działań odwetowych wobec sygnalistów,
• wszczynanie uciążliwych postępowań wobec sygnalistów,
• naruszenie obowiązku zachowania poufności tożsamości sygnalisty.

Podsumowanie

Pracodawców czeka zatem przygotowanie kanałów do dokonywania zgłoszeń i opracowanie odpowiednich procedur, a także wyznaczenie osób odpowiedzialnych za przyjmowanie zgłoszeń i działania następcze. Niezbędne będzie także przeprowadzenie szkoleń i akcji informacyjnej dla pracowników.

Bardzo istotny jest aspekt edukacyjny i budowanie w pracownikach przekonania, że sygnalizowanie problemów nie jest „skarżeniem”, lecz wpływa na poprawę bezpieczeństwa funkcjonowania pracodawcy. Ponadto warto przekonywać, że zgłoszenie wewnętrzne jest lepszym rozwiązaniem niż zgłoszenie zewnętrzne – zgłoszenie zewnętrzne zawsze wiąże się z ryzykiem wyciągnięcia konsekwencji przez organ.

Autorka: adwokat w Kancelarii Brzezińska Narolski Adwokaci. Specjalizuje się w prawie telekomunikacyjnym, prowadzi obsługę korporacyjną firm z branży telekomunikacyjnej, farmaceutycznej, dystrybucyjnej i usługowej, posiada certyfikat Approved Compliance Officer (ACO)
 

Opłata reklamowa jest daniną publiczną o stosunkowo krótkim rodowodzie. Została wprowadzona do porządku prawnego przed pięciu laty na mocy ustawy z 24 kwietnia 2015 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wzmocnieniem narzędzi ochrony krajobrazu (Dz.U. z 2015 r., poz. 774), którą znowelizowano m.in. ustawę z 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych.

Regulacje prawne

Aktualnie kwestie związane z opłatą reklamową są regulowane przez ustawy: z 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych oraz z 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Ponadto dla zagadnienia opłaty reklamowej mają znaczenie akty prawa miejscowego, jakimi są uchwały rady gminy (rady miasta), które obowiązują na terenie zgodnym z właściwością danej rady gminy (rady miasta).

Istotną kwestią dla omawianego zagadnienia jest fakt, że zgodnie z art. 17a. ust 1. ustawy o podatkach i opłatach lokalnych rada gminy (rada miasta) może, ale nie musi, wprowadzić opłatę reklamową od umieszczonych tablic reklamowych lub urządzeń reklamowych, przy czym opłata ta może być pobierana jedynie na obszarach, dla których obowiązują zasady i warunki sytuowania obiektów małej architektury, tablic reklamowych i urządzeń reklamowych oraz ogrodzeń. W przypadku wprowadzenia opłaty reklamowej rada gminy (rada miasta) winna w drodze uchwały określić w sposób szczegółowy zasady poboru i terminy płatności opłaty reklamowej. Może ona również wprowadzić obowiązek składania deklaracji na opłatę reklamową.
W deklaracji powinny być wykazywane dane niezbędne do wymiaru i poboru opłaty reklamowej.
Opłata reklamowa składa się z dwóch części:

• stałej (niezależnej od powierzchni, w formie ryczałtu),
• części zmiennej (zależnej od pola powierzchni) – wysokości opłat określane są w drodze uchwały rady gminy (rady miasta), z tym że stawka części stałej nie może przekroczyć 2,50 zł dziennie, stawka części zmiennej zaś – 0,20 zł za 1 m2 pola powierzchni.

@@

Kto jest zobowiązany do uiszczania opłaty reklamowej?

Podmiotami zobowiązanymi do uiszczania opłaty reklamowej, stosownie do art. 17 ust. 3 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych, są:

• właściciele nieruchomości lub obiektów budowlanych (z wyłączeniem nieruchomości gruntowych oddanych w użytkowanie wieczyste),
• użytkownicy wieczyści nieruchomości gruntowych,
• posiadacze samoistni nieruchomości lub obiektów
• budowlanych,
• posiadacze nieruchomości lub ich części albo obiektów budowlanych lub ich części, stanowiących własność Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, jeżeli posiadanie: wynika z umowy zawartej z właścicielem, Agencją Nieruchomości Rolnych, wynika z innego tytułu prawnego lub nawet nie ma tytułu prawnego – jeżeli znajdują się na nich tablice reklamowe lub urządzenia reklamowe, niezależnie od tego, czy eksponowana jest na nich reklama.

W przypadku gdy nieruchomość lub obiekt budowlany, na których zlokalizowana jest tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe, jest przedmiotem współwłasności lub pozostaje w posiadaniu dwóch lub więcej osób, obowiązek w zakresie wniesienia opłaty reklamowej ciąży solidarnie na wszystkich współwłaścicielach lub współposiadaczach.

Co jest przedmiotem opłaty reklamowej?

Definiując kluczowe pojęcia mające znaczenie dla przedmiotu opodatkowania, należy wskazać, że zgodnie z zawartą przez prawodawcę w art. 1 ust. 1 pkt 3a ustawy o podatkach i opłatach lokalnych legalną definicją pojęć „reklama, tablica reklamowa, urządzenie reklamowe, szyld”, oznaczają one odpowiednio reklamę, tablicę reklamową, urządzenie reklamowe i szyld w rozumieniu przepisów ustawy z 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2018 r. poz. 1945 oraz z 2019 r. poz. 60, 235 i 730).

Natomiast z praktyki, w tym z orzecznictwa sądów administracyjnych, wynika poniższa definicja pojęć:

• reklama – upowszechnianie w jakiejkolwiek wizualnej formie informacji promującej osoby, przedsiębiorstwa, towary, usługi, przedsięwzięcia lub ruchy społeczne,
• tablica reklamowa – przedmiot materialny przeznaczony lub służący ekspozycji reklamy wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, o płaskiej powierzchni, w szczególności to baner reklamowy, reklama naklejana na okna budynków i reklama umieszczana na rusztowaniu, ogrodzeniu lub wyposażeniu placu budowy, z wyłączeniem drobnych przedmiotów codziennego użytku wykorzystywanych zgodnie z ich przeznaczeniem,
• urządzenie reklamowe – przedmiot materialny przeznaczony lub służący ekspozycji reklamy, wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, inny niż
• tablica reklamowa, z wyłączeniem drobnych przedmiotów codziennego użytku wykorzystywanych zgodnie z ich przeznaczeniem,
• szyld – tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe informujące o działalności prowadzonej na obszarze nieruchomości, na której ta tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe się znajdują.

W tym miejscu należy wskazać, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II FSK 1897/18) stwierdza się, że: nośnik reklamowy, stanowiący tzw. billboard, składający się z jednej, wspólnej, metalowej konstrukcji nośnej (słupa), na szczycie którego zostały umieszczone dwa ekrany ekspozycyjne o płaskich powierzchniach, skierowane w różnych kierunkach, nie może zostać uznany za urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 1a ust. 1 pkt 3a ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2016 r. poz. 716 z zm.), w związku z art. 2 pkt 16b ustawy z 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2016 r. poz. 778 z zm.).

Kiedy nie pobiera się opłaty reklamowej?

Opłaty reklamowej nie pobiera się w przypadkach:

Jeżeli tablice reklamowe lub urządzenia reklamowe nie są widoczne z przestrzeni dostępnych publicznie. Ponieważ opłata reklamowa służyć ma przede wszystkim porządkowaniu przestrzeni publicznej, oczywistym wydaje się, że brak jest uzasadnienia dla jej poboru w sytuacji, w której tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe nie są widoczne z przestrzeni publicznie dostępnych, a zatem nie wywierają na nie wpływu. Zgodnie z powszechną praktyką, nośnik reklamy uznaje się za widoczny z danego miejsca, jeśli osoba o przeciętnym wzroku jest w stanie odczytać z niego jakąkolwiek treść o charakterze reklamowym. Zatem obiekty, które są widoczne z przestrzeni dostępnej publicznie z bardzo dużej odległości lub jedynie częściowo, w sposób pozbawiający je w stosunku do obserwatora znajdującego się w przestrzeni publicznej waloru nośnika reklamy, nie powinny być uznawane za obiekty widoczne.

Jeżeli tablice lub urządzenia reklamowe stanowią szyld, zgodnie z zasadami i warunkami sytuowania obiektów małej architektury, tablic reklamowych i urządzeń reklamowych oraz ogrodzeń. Zatem chcąc uniknąć konieczności uiszczania opłaty reklamowej, warto sprawdzić, jeszcze przed zamówieniem i zamontowaniem szyldu, czy w gminie, w której prowadzimy działalność gospodarczą, istnieje uchwała w tym przedmiocie. Uchwała może określać nie tylko dopuszczalny rozmiar szyldu, rodzaje materiałów, z których może być wykonany, lecz również
zasady i warunki jego sytuowania oraz liczbę szyldów, które mogą być umieszczone na nieruchomości przez podmiot prowadzący na niej działalność gospodarczą. Jeżeli zatem przedsiębiorca umieści szyld niezgodny z obowiązującymi w danej gminie zasadami, musi liczyć się z naliczeniem opłaty.

Jeżeli tablice są realizacją obowiązku nałożonego przepisami prawa. Sytuacja ta dotyczyć może m.in.tablic, o których mowa w art. 60 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 1651 z zm.).

Jeżeli tablice służą wyłącznie do upowszechniania informacji trwale upamiętniającej osoby, instytucje lub wydarzenia o charakterze religijnym, związanym z działalnością kościołów lub innych związków wyznaniowych, jeżeli tablica reklamowa czy też urządzenie reklamowe sytuowane są w granicach terenów użytkowanych jako miejsca kultu i działalności religijnej lub na obszarach cmentarzy.

@@

W tym miejscu, odnosząc się do powyższych rozważań w zakresie przedmiotu opodatkowania, należy zwrócić uwagę, że kwestia praktycznej interpretacji wyłączeń spod obciążenia opłatą reklamową jest niejednoznaczna i – jako że stanowi przedmiot ulg – bywa przedmiotem sporów, włącznie ze sporami prawnymi, rozstrzyganymi przez sądy administracyjne. Niejasne są też same przepisy prawa definiujące przedmiot obciążenia opłatą reklamową.

Jak obliczyć wysokość opłaty reklamowej?

Opłata reklamowa składa się z dwóch części:

• stałej, o zryczałtowanej wysokości, niezależnej od pola powierzchni tablicy reklamowej lub urządzenia reklamowego służącego ekspozycji reklamy (aktualnie stała część opłaty nie może przekraczać 2,59 zł dziennie),
• zmiennej, zależnej od wielkości pola powierzchni tablicy lub urządzenia reklamowego służących ekspozycji reklamy, przy czym, jeśli kształt urządzenia reklamowego uniemożliwia wyznaczenie pola powierzchni służącej ekspozycji reklamy, wysokość opłaty zależy od pola powierzchni bocznej prostopadłościanu opisanego na urządzeniu reklamowym (aktualnie nie może ona przekraczać 0,23 zł za 1 m2).

W tym miejscu podkreślić należy, że wysokość opłaty reklamowej może być zróżnicowana nie tylko pomiędzy poszczególnymi gminami (miastami), lecz nawet w ramach jednej gminy (miasta). Zróżnicowanie to może dotyczyć zarówno części stałej, jak i części zmiennej opłaty reklamowej; może być uzależnione od okoliczności o charakterze obiektywnym, wynikających np. z lokalizacji nośnika reklamy (wyższa stawka może mieć zastosowanie w centrum miasta) lub wielkości i rodzaju nośnika (np. wyższe stawki mogą dotyczyć tablic większych lub o zmiennej treści).

Zatem przedsiębiorca może samodzielnie obliczyć wysokość opłaty reklamowej wyłącznie w sytuacji, w której, po pierwsze, znane są mu regulacje ustawowe, a po drugie, znana jest mu treść uchwały rady gminy (miasta) odnosząca się do wysokości opłaty reklamowej w danej gminie (mieście), w której planuje umieścić nośnik reklamowy. Stawki opłaty mające zastosowanie w konkretnym przypadku powinny bowiem w jasny sposób wynikać z uchwały. Po trzecie,
samodzielne obliczenie wysokości opłaty jest możliwe, gdy przedsiębiorca posiada wiedzę na temat pola powierzchni planowanego nośnika reklamy. Przedsiębiorca musi posiadać wszystkie wymienione wyżej informacje, aby podjąć trafną decyzję dotyczącą wysokości opłaty reklamowej i prawidłowo zamontować nośnik.

Omawiając kwestię wysokości opłaty reklamowej, należy zauważyć, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa kwotę zapłaconego podatku od nieruchomości od tablicy reklamowej lub urządzenia reklamowego zalicza się na poczet należnej opłaty reklamowej.

Ile będzie wynosić opłata reklamowa w 2021 roku?

23 lipca 2020 r. Minister Finansów wydał obwieszczenie w sprawie górnych granic stawek podatków i opłat lokalnych, które będą obowiązywać w 2021 r. Tak więc w kolejnym roku górna granica opłaty reklamowej ulegnie powiększeniu w części stałej do 2,70 zł dziennie za obiekt, zaś w części zmiennej, uzależnionej od wielkości pola powierzchni tablicy lub urządzenia reklamowego służących ekspozycji reklamy, do 0,24 zł dziennie za każdy metr kwadratowy.
Od 1 stycznia 2021 r. wzrost w wysokości stawek maksymalnych, które rada gminy (miasta) może ustalić w zakresie opłaty reklamowej, wyniesie aż 3,9 proc. Gmina na 2021 r. może pozostawić stawki podatków na dotychczasowym poziomie lub też uchwalić ich wzrost o nie więcej niż 3,9 proc. W każdej z obu wymienionych sytuacji gmina będzie działać na podstawie i w granicach przepisów prawa.

Wiesława Kulig-Wyporska: radca prawny z wieloletnim doświadczeniem w pracy w organach administracji państwowej, aktualnie praktykujący prawo w kancelarii Kulig-Wyporska, specjalizującej się w postępowaniach administracyjnych, w tym podatkowych.
Adrianna Elżbieta Grzymska-Truksa: radca prawny z ponaddwudziestoletnim stażem pracy w organach administracji skarbowej, były wykładowca akademicki, zastępca przewodniczącego Komisji Rewizyjnej Stowarzyszenia Badań nad ¬ródłami i Funkcjami Prawa Fontes.
 

Skutki ogłoszenia upadłości

Ogłoszenie upadłości wywołuje wiele skutków zarówno w odniesieniu do osoby upadłego, jego majątku, zobowiązań, ale też w zakresie podejmowanych przez niego czynności i prowadzonych postępowań sądowych, egzekucyjnych. Z dniem ogłoszenia upadłości majątek upadłego staje się masą upadłości, która służy zaspokojeniu wierzycieli upadłego. W efekcie upadły traci prawo zarządu swoim majątkiem i możliwość korzystania z mienia wchodzącego do masy upadłości i rozporządzania nim. Uprawnienia te przejmuje syndyk. Czynności prawne upadłego dotyczące mienia wchodzącego do masy upadłości są nieważne.

Ogłoszenie upadłości odnosi też skutek w zakresie zobowiązań upadłego. Nieważne są postanowienia umowy, której stroną jest upadły, zastrzegające na wypadek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub ogłoszenia upadłości zmianę, lub rozwiązanie stosunku prawnego.
Zobowiązania pieniężne upadłego, których termin płatności świadczenia jeszcze nie nastąpił, stają się wymagalne z dniem ogłoszenia upadłości. Ogłoszenie upadłości nie pozostaje bez wpływu na zawarte wcześniej przez upadłego umowy cywilnoprawne. Przykładowo po ogłoszeniu upadłości umowa pożyczki nie zostanie wykonana, jeśli przedmiot pożyczki nie został jeszcze wydany. Umowa agencyjna wygasa wraz z ogłoszeniem upadłości jednej ze stron. Umowa zlecenia, w której upadły był dającym zlecenie, wygasa z dniem ogłoszenia upadłości.

W odniesieniu do masy upadłości obowiązuje zakaz obciążania jej składników. Po ogłoszeniu upadłości nie można obciążać składników masy upadłości prawem zastawu, zastawu rejestrowego i zastawu skarbowego, ani dokonywać wpisu w księdze wieczystej lub rejestrze dotyczącego tych składników celem zabezpieczenia wierzytelności, chociażby powstała ona przed dniem ogłoszenia upadłości.

Ogłoszenie upadłości nie pozostaje też bez wpływu na postępowania sądowe, sądowo-administracyjne, administracyjne czy egzekucyjne. Po ogłoszeniu upadłości postępowania sądowe, administracyjne lub sądowo-administracyjne dotyczące masy upadłości mogą być wszczęte i prowadzone wyłącznie przez syndyka albo przeciwko niemu. Z kolei postępowania w sprawie wszczętej przeciwko upadłemu przed dniem ogłoszenia upadłości o wierzytelność, która podlega zgłoszeniu do masy upadłości, może być podjęte przeciwko syndykowi, tylko w przypadku gdy w postępowaniu upadłościowym wierzytelność ta po wyczerpaniu trybu określonego ustawą nie zostanie umieszczona na liście wierzytelności.

Postępowanie egzekucyjne wobec majątku wchodzącego w skład masy upadłości, wszczęte przed dniem ogłoszenia upadłości, ulega z kolei zawieszeniu z mocy prawa z dniem ogłoszenia upadłości. Umarza się je z mocy prawa po uprawomocnieniu się postanowienia o ogłoszeniu upadłości.

@@

Zawieranie umów przed ogłoszeniem upadłości w celu „wyprowadzenia majątku”

Podstawowym celem postępowania upadłościowego jest zaspokojenie roszczeń wierzycieli upadłego w jak najwyższym stopniu. Nie rzadko jednak zdarza się, że jeszcze przed złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnik podejmuje czynności w celu „wyprowadzenia” składników majątku. W określonych sytuacjach czynności prawne zmierzające do pomniejszenia majątku upadłego mogą zostać skutecznie zakwestionowane.

Bezskuteczne w stosunku do masy upadłości są czynności prawne dokonane przez upadłego w ciągu roku przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, którymi rozporządził on swoim majątkiem, jeśli dokonane zostały nieodpłatnie albo odpłatnie, ale wartość świadczenia upadłego przewyższa w rażącym stopniu wartość świadczenia otrzymanego przez upadłego lub zastrzeżonego dla upadłego, lub dla osoby trzeciej. Dotyczy to także takich czynności jak zawarcie ugody sądowej, uznanie powództwa czy zrzeczenie się roszczenia.

Za czynności bezskuteczne w stosunku do masy upadłości mogą też zostać uznane, na mocy orzeczenia sędziego komisarza, odpłatne czynności prawne dokonane przez upadłego w terminie sześciu miesięcy przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości ze wspólnikiem upadłego, jego reprezentantami lub ich małżonkami, jak też ze spółkami powiązanymi, ich wspólnikami, reprezentantami lub małżonkami tych osób i czynności dokonane ze spółką dominującą, chyba że druga strona czynności wykaże, że nie doszło do pokrzywdzenia wierzycieli.

Możliwe jest też uznanie czynności prawnej za bezskuteczną z mocy orzeczenia sądowego. Podstawą prawną takiego powództwa jest art. 527 k.c. regulujący tzw. skargę pauliańską. Postępowanie to polega na zaskarżeniu czynności dłużnika dokonanej z pokrzywdzeniem wierzyciela, wskutek której osoba trzecia uzyskała korzyść majątkową. Skutek w postaci pokrzywdzenia wierzyciela oznacza każde zwiększenie stopnia niewypłacalności dłużnika. Po ogłoszeniu upadłości powództwo ze skargi pauliańskiej może wytoczyć syndyk. Sam wierzyciel nie jest uprawniony do wytoczenia powództwa po ogłoszeniu upadłości dłużnika.

Konsekwencją uznania czynności prawnej za bezskuteczną w stosunku do masy upadłości jest obowiązek zwrotu do masy upadłości tego, co wskutek podjętej czynności ubyło z majątku lub na skutek tej czynności do niej nie weszło.

Jak uniknąć upadłości

Innymi rozwiązaniami umożliwiającymi wyjście z zadłużenia, poza postępowaniem upadłościowym, są postępowanie restrukturyzacyjne lub przygotowana likwidacja. Celem
postępowania restrukturyzacyjnego jest zwłaszcza oddłużenie przedsiębiorcy i umożliwienie mu dalszego prowadzenia działalności gospodarczej.

Postępowanie restrukturyzacyjne może być prowadzone wobec dłużnika niewypłacalnego lub zagrożonego niewypłacalnością, w jednym z czterech trybów:

• postępowanie o zatwierdzenie układu,
• przyspieszone postępowanie układowe,
• postępowanie układowe,
• postępowanie sanacyjne.

Restrukturyzacja – o ile jest możliwa – jest rozwiązaniem korzystnym dla tych przedsiębiorców, którzy chcą spłacić wierzycieli, zachować przedsiębiorstwo i w dalszym ciągu je prowadzić. Należy jednak pamiętać, że samo złożenie wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego lub wniosku o zatwierdzenie układu nie zwalnia z obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, jeżeli wystąpiły ku temu przesłanki.

Dodatkowym rozwiązaniem, poza postępowaniem restrukturyzacyjnym i upadłościowym, na które warto zwrócić uwagę, jest instytucja zwana przygotowaną likwidacją. W postępowaniu o ogłoszenie upadłości uczestnik postępowania może złożyć wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży przedsiębiorstwa dłużnika lub jego zorganizowanej części, lub składników majątkowych stanowiących znaczną część przedsiębiorstwa na rzecz wskazanego nabywcy.
Nabywca przedsiębiorstwa upadłego albo zorganizowanej jego części w ramach przygotowanej likwidacji nabywa je w stanie wolnym od zobowiązań poprzedniego właściciela przedsiębiorstwa oraz bez obciążeń ustanowionych na przedmiocie stanowiącym przedmiot nabycia. Korzyściami płynącymi z tego rozwiązania jest oddłużenie przedsiębiorstwa, szybkość postępowania, obniżenie kosztów postępowania oraz możliwość dalszego prowadzenia przedsiębiorstwa przez jego nabywcę.

Podsumowanie

Z prowadzeniem działalności gospodarczej zawsze wiąże się ryzyko wystąpienia problemów finansowych. Aktualna sytuacja gospodarcza wywołana epidemią nie ułatwia prowadzenia biznesu. Od szczegółowej analizy i oceny sytuacji finansowej, biznesowej i prawnej danego podmiotu zależy podjęcie decyzji, które rozwiązanie w danej sytuacji jest najkorzystniejsze. Problemy z płynnością finansową mogą spotkać każdego – ważne, aby we właściwym momencie zareagować i podjąć odpowiednie działanie.

Klaudyna Jarzec-Koślacz – radca prawny, wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w prawie nieruchomości, kosmetycznym i administracyjnym. Udziela porad prawnych ds. nieruchomości, doradza przedsiębiorcom w bieżącej obsłudze prawnej, w tym przedsiębiorcom w upadłości
Emilia Miśkiewicz – radca prawny wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w obsłudze korporacyjnej, postępowaniach sądowych, w windykacji należności i postępowaniu egzekucyjnym
 

Z pewnością stosowanie tych przepisów Prawa zamówień publicznych (PZP), przynajmniej w pierwszym okresie ich obowiązywania, będzie stanowiło dla zamawiających i wykonawców spore wyzwanie.

Nowa ustawa wprowadza szereg nowych pojęć oraz uszczegółowień, co do zasad procedowania poszczególnych typów zamówień oraz wyraźne rozróżnienia, co do sposobów prowadzenia postępowań, wg tzw. Procedur krajowych i unijnych. Nowe przepisy będą również stanowiły spore wyzwanie dla tzw. zamawiających sektorowych w zakresie dostosowania swoich rozwiązań zakupowych do nowych przepisów.

Połączenie jednoczesnego wejścia w życie pełnej elektronizacji zamówień oraz nowych, znacznie obszerniejszych regulacji (zawierających trzykrotnie więcej przepisów) stanowić będzie ogromne wyzwanie dla podmiotów prowadzących procedury zakupowe wg PZP.

Nowe PZP to nowe rozwiązania

Ustawa wprowadza szereg nowych pojęć i regulacji, które mają wpłynąć na realizację założonych celów. Są to:

• określenie progu zamówień bagatelnych na poziomie 130 tys. zł,
• nowe definicje – np. innowacje, łańcuch dostaw, dokumenty zamówienia,
• etap wstępnych konsultacji rynkowych, jako narzędzie pomocne w zamówieniu optymalnego rozwiązania,
• katalog klauzul abuzywnych (niedozwolonych) w umowach w sprawie zamówień publicznych, co jest ukłonem w stronę wykonawców,
• jeden wyspecjalizowany sąd do rozpatrywania skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, co z pewnością wpłynie na ujednolicenie linii orzeczniczych w sprawach z zakresu zamówień publicznych.

@@

Przygotowanie postępowania

Nowa ustawa PZP określa przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności przeprowadzenia analizy obejmującej:

• badanie możliwości zaspokojenia potrzeb z wykorzystaniem własnych zasobów zamawiającego,
• rozeznanie rynku w zakresie alternatywnych środków zaspokojenia potrzeb, możliwych wariantów realizacji zamówienia – o ile takie istnieją.

Postępowanie przygotowawcze ma także wskazać orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze zidentyfikowanych wariantów, możliwość podziału zamówienia na części, przewidywany tryb udzielenia zamówienia, możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych. Ma też zidentyfikować ryzyka związane z postępowaniem i realizacja zamówień.

Tryb podstawowy

To nowy rodzaj trybu postępowania obowiązujący w postępowaniach poniżej progu unijnego. Jedynie w uzasadnionych przypadkach zamawiający będzie mógł zastosować tryb innowacyjny, negocjacje bez ogłoszenia lub z wolnej ręki. Nie będzie już trybu „zapytania o cenę”. Będziemy mieli do czynienia z 3. wariantami trybu podstawowego:

1. Postępowanie bez negocjacji

Tryb analogiczny do przetargu nieograniczonego, będzie miał zastosowanie, gdy zamawiający precyzyjnie określił przedmiot i warunki zamówienia na etapie wszczęcia postępowania, a także nie będzie miał potrzeby przeprowadzenia negocjacji, co do wybranych elementów opisu przedmiotu zamówienia lub warunku realizacji zamówienia.

2. Postępowanie z możliwością negocjacji

Będzie miało zastosowanie, gdy zamawiający nie jest w stanie określić wszystkich warunków zamówienia.
W takiej sytuacji może wskazać zakres możliwych negocjacji, odnosząc się do opisu przedmiotu zamówienia lub postanowień umownych w ogłoszeniu o zamówieniu (minimum 3 wykonawców). Celem negocjacji jest „ulep-szenie” otrzymanych ofert. Negocjacje są fakultatywne. Nie można negocjować kryteriów oceny ofert i ich wagi.

3. Postępowanie z obligatoryjnymi negocjacjami

Będzie miało zastosowanie, gdy potrzeby zamawiającego oraz specyfika przedmiotu zamówienia uniemożliwiają lub utrudniają precyzyjne opisanie warunków zamówienia. W takiej sytuacji zamawiający zamiast specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządza opis potrzeb i wymagań, w którym w szczególności określa minimalne wymagania, które muszą spełnić wszyscy wykonawcy oraz kryterium oceny ofert. Negocjacje są obligatoryjne, a ich przedmiotem są zasadniczo wszystkie elementy zamówienia. Wykonawcy mogą negocjować wagi przypisane kryteriom oceny ofert. Mogą też aktywnie uczestniczyć w procesie tworzenia warunków zamówienia, co ma zapewnić efektywność realizowanego zamówienia.

Kryteria oceny ofert

Nowe przepisy określają, iż warunkiem zastosowania ceny, jako jedynego kryterium ceny ofert będzie uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się, do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Zwiększa to możliwość częstszego odstępowania od sztucznego formułowania pozacenowych kryteriów oceny ofert.
Co istotne nowa ustawa PZP wprowadza wadium jako czynnik fakultatywny we wszystkich postępowaniach niezależnie od wartości zamówienia.

Termin związania ofertą

W postępowaniach poniżej progu unijnego termin związania ofertą nie ulegnie zmianie. Natomiast powyżej progu unijnego termin ten ulegnie wydłużeniu do 120 dni. Termin ten będzie można przedłużyć tylko raz i to z inicjatywy zamawiającego. Wykonawca nie będzie już mógł działać samodzielnie. Zamawiający będzie miał obowiązek wezwać wykonawcę do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jeżeli nie zdążył wybrać oferty najkorzystniejszej.

Jeżeli zamawiający nie wybrał oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą, wzywa wykonawcę do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. Rozwiązanie to rozstrzyga rozbieżności w orzecznictwie, co do skutków upływu terminu związania ofertą.

Autorka reprezentuje Kancelarię LEX & FINANCE

Podstawę prawną ogłoszenia upadłości stanowi ustawa z 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe (tekst jednolity Dz.U. 2020, poz. 1228; dalej „Ustawa”). Przepisy Ustawy stosuje się m.in. do przedsiębiorców w rozumieniu Kodeksu cywilnego, spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, spółek akcyjnych nieprowadzących działalności gospodarczej, wspólników osobowych spółek handlowych, ponoszących odpowiedzialność za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem, wspólników spółki partnerskiej.

Przesłanki ogłoszenia niewypłacalności

Zgodnie z zasadą wynikającą z art. 10 Ustawy upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Dłużnik jest niewypłacalny, jeśli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Chodzi o stan, w którym dłużnik w danym momencie nie tylko nie jest w stanie spłacić swoich wymagalnych długów, ale też nic nie wskazuje, aby stan ten miał się zmienić.

Wymagalnymi zobowiązaniami pieniężnymi są zobowiązania, których termin zapłaty już minął. Charakter zobowiązań nie ma znaczenia. Niewypłacalność może dotyczyć zobowiązań prywatnoprawnych, czyli na rzecz kontrahentów, jak i publicznoprawnych, czyli na rzecz urzędu skarbowego, czy zakładu ubezpieczeń społecznych. Analizując sytuację dłużnika, należy wziąć pod uwagę sytuację wewnętrzną, jak utrata kluczowego klienta, jak też sytuację zewnętrzną, czyli kryzys w branży, a w obecnej chwili rodzaj branży, której obostrzenia dotykają najbardziej, tj. kluby fitness czy branża weselna.

Warto nadmienić, iż przesłanki do ogłoszenia upadłości nie stanowi uchylanie się od regulowania zobowiązań niepieniężnych. Przyjmuje się też, że istnieć musi co najmniej dwóch niezaspokojonych wierzycieli. Przepisy Ustawy nie odnoszą się do sytuacji, gdy istnieje tylko jeden wierzyciel.

W celu uniknięcia niewypłacalności przedsiębiorcy winni stale monitorować sytuację finansową prowadzanej działalności gospodarczej oraz dbać o terminowe regulowanie zobowiązań. Niemniej jednak określenie stanu niewypłacalności i daty jej powstania nie zawsze jest proste, tym bardziej w zderzeniu ze stanem epidemii. Dlatego w Ustawie przewidziane zostały domniemania. Domniemania te są wzruszalne. Możliwe jest przeprowadzenie dowodu przeciwnego i wykazanie, że choć zaistniały okoliczności wskazane w domniemaniu, to dłużnik jednak jest wypłacalny, a brak wykonywania zobowiązań ma charakter przejściowy.

Domniemywa się, że dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeśli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące.
Dłużnik będący osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, jest niewypłacalny także wtedy, gdy jego zobowiązania pieniężne przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający 24 miesiące.

@@

Do majątku nie wlicza się składników niewchodzących w skład masy upadłości, tj. np. w leasingu, wynajmowanych lub wydzierżawianych, a do zobowiązań pieniężnych nie wlicza się zobowiązań przyszłych, w tym zobowiązań pod warunkiem zawieszającym i zobowiązań wobec wspólnika albo akcjonariusza z tytułu pożyczki lub innej czynności prawnej o podobnych skutkach, o których mowa w art. 342 ust. 1 pkt 4 Ustawy.

Domniemywa się, że zobowiązania pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego majątku, jeśli zgodnie z bilansem jego zobowiązania (z wyłączeniem rezerw na zobowiązania oraz zobowiązań wobec jednostek powiązanych) przekraczają wartość jego aktywów, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający 24 miesiące. Jednak domniemań tych nie stosuje się do spółek osobowych określonych w kodeksie spółek handlowych, w których co najmniej jednym wspólnikiem odpowiadającym za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem jest osoba fizyczna, np. spółki komandytowej, w której komplementariuszem jest osoba fizyczna.

Kto może, a kto musi złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości

Postępowanie upadłościowe jest inicjowane poprzez złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości do właściwego sądu rejonowego. Wniosek o ogłoszenie upadłości może zgłosić dłużnik lub każdy z jego wierzycieli osobistych.

Mogą go zgłosić również:

• w stosunku do spółki jawnej, spółki partnerskiej, spółki komandytowej oraz spółki komandytowo-akcyjnej – każdy ze wspólników odpowiadających bez ograniczenia za zobowiązania spółki,
• w stosunku do osób prawnych i jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – każdy, kto na podstawie ustawy, umowy spółki lub statutu ma prawo do prowadzenia spraw dłużnika i do jego reprezentowania, samodzielnie lub łącznie z innymi osobami,
• w stosunku do przedsiębiorstwa państwowego – także organ założycielski,
• w stosunku do jednoosobowej spółki Skarbu Państwa – także pełnomocnik Rządu, państwowa osoba prawna, organ lub inna jednostka uprawniona do wykonywania praw z akcji, lub udziałów należących do Skarbu Państwa,
• w stosunku do osoby prawnej, spółki jawnej, spółki partnerskiej, spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej będących w stanie likwidacji – każdy z likwidatorów,
• w stosunku do osoby prawnej wpisanej do Krajowego Rejestru Sądowego – kurator ustanowiony na podstawie art. 42 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny,
• w stosunku do dłużnika, któremu została udzielona pomoc publiczna o wartości przekraczającej 100.000 euro – organ udzielający pomocy,
• w stosunku do dłużnika, wobec którego prowadzona jest egzekucja przez zarząd przymusowy albo przez sprzedaż przedsiębiorstwa, na podstawie Kodeksu postępowania cywilnego – zarządca ustanowiony w tym postępowaniu.

Dłużnik jest zobowiązany, nie później niż w ciągu 30 dni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Jeśli dłużnikiem jest osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spoczywa na każdym, kto na podstawie ustawy, umowy spółki lub statutu ma prawo do prowadzenia spraw dłużnika i do jego reprezentowania, samodzielnie lub łącznie z innymi osobami.

@@

Zagadnienie terminu na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości zostało szczegółowo omówione w kwietniowym wydaniu Gazety MSP, w artykule pt. „Czekając na falę upadłości”.

Odpowiedzialność za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie

Jeśli wniosek o ogłoszenie upadłości nie zostanie złożony w terminie, osoby zobowiązane do jego złożenia poniosą odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia wniosku w terminie, chyba że nie ponoszą winy. Osoby te mogą uwolnić się od odpowiedzialności, w szczególności, gdy wykażą, iż w terminie na złożenie wniosku o upadłość otwarto postępowanie restrukturyzacyjne albo zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu.

W razie dochodzenia odszkodowania przez wierzyciela niewypłacalnego dłużnika domniemywa się, że szkoda obejmuje wysokość niezaspokojonej wierzytelności tego wierzyciela wobec dłużnika. Osoby te nie ponoszą odpowiedzialności za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w czasie, gdy prowadzona jest egzekucja przez zarząd przymusowy albo przez sprzedaż przedsiębiorstwa, na podstawie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, jeśli obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości powstał w czasie prowadzenia egzekucji.

W praktyce złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości ma olbrzymie znaczenie dla członków zarządu spółek z o.o. i akcyjnych. Członkowie zarządu, którzy zaniechali złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, powinni liczyć się z konsekwencjami w postaci odpowiedzialności za zobowiązania spółki swoim prywatnym majątkiem. W stosunku do nich może być orzeczony zakaz prowadzenia działalności gospodarczej na okres od roku do dziesięciu lat. Członkowie zarządu powinni też liczyć się z odpowiedzialnością karną i podatkową za zaległości podatkowe spółki oraz odpowiedzialnością z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne.

Klaudyna Jarzec-Koślacz – radca prawny, wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w prawie nieruchomości, kosmetycznym i  administracyjnym. Doradza przedsiębiorcom w bieżącej obsłudze prawnej, w tym przedsiębiorcom w upadłości
Emilia Miśkiewicz – radca prawny wspólnik w JKM Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c. Specjalizuje się w obsłudze korporacyjnej, postępowaniach sądowych, w windykacji należności i postępowaniu egzekucyjnym
 

Epidemia koronawirusa stała się źr&;dłem poważnych problem&;w dla wielu firm. Konieczność nagłego przerwania działalności w przypadku braku dużych rezerw finansowych doprowadziła ich do nagłego wzrostu zadłużenia. Tymczasem przy skutecznych i sprawdzonych przez lata modelach biznesowych szybko otwarte postępowanie restrukturyzacyjne może pom&;c w powrocie tych firm do sprawnej działalności.

W czasie trwania postępowania z mocy przepis&;w przerwaniu ulega pętla zadłużenia, zawieszane zostają postępowania egzekucyjne i zabezpieczane ryzyka wypowiedzenia ważnych um&;w, co umożliwia przedsiębiorcy finansowanie bieżącej działalności. W idealnej sytuacji może to doprowadzić do przywr&;cenia zdolności i do regulowania zobowiązań.

Zawieszenie obowiązku spłaty zobowiązań

Od stycznia 2016 r. funkcjonuje ustawa „Prawo restrukturyzacyjne”. Z jej przepis&;w mogą korzystać wszystkie podmioty gospodarcze, w tym te prowadzone w formie działalności jednoosobowych. Ustawa daje przedsiębiorcom będącym w kłopotach finansowych bardzo użyteczne narzędzia pozwalające na uporządkowanie ich sytuacji finansowej. Najważniejszą z korzyści jest zawieszenie obowiązku spłaty zobowiązań oraz egzekucji z majątku dłużnika na okres trwania postępowania. Obecnie w trakcie obowiązywania przepis&;w „tarcz antykryzysowych” istnieje możliwość otwierania postępowań restrukturyzacyjnych bez udziału sądu.

Wydaje się, że wielu przedsiębiorc&;w nie zdaje sobie sprawy z istnienia tak korzystnych rozwiązań. Często dowiadują się o nich, gdy ich sytuacja finansowa jest już bardzo trudna. Tymczasem postępowanie restrukturyzacyjne ma największe szanse na powodzenie w&;wczas, gdy istnieją jeszcze realne szanse na uzdrowienie sytuacji.

@@

Środki pomocowe nie zawsze stanowią złoty środek

Wśr&;d dłużnik&;w cały czas obserwujemy proces wstrzymywania się z podejmowaniem decyzji o otwarciu postępowań restrukturyzacyjnych. Jednym z powod&;w może być chęć skorzystania ze środk&;w pomocowych oferowanych przez PFR i inne instytucje. Niekt&;re z tych rozwiązań ograniczają możliwość restrukturyzacji przedsiębiorstwa.

Jednak same środki pomocowe w dłuższej perspektywie nigdy nie będą wystarczające do utrzymania firmy. W związku z tym wstrzymywanie się z otwieraniem postępowań restrukturyzacyjnych może skutkować zwiększoną liczbą firm wchodzących w etap utrwalonej niewypłacalności. Środki z program&;w pomocowych są instrumentem kr&;tkoterminowym, tymczasem przedsiębiorcy powinni koncentrować się na perspektywie długoterminowej. Taką możliwość daje im skutecznie przeprowadzone postępowanie restrukturyzacyjne.

Negocjacje z wierzycielami

Należy pamiętać o tym, że odbudowanie zdolności do generowania dodatnich przepływ&;w finansowych ułatwi przedsiębiorstwu negocjacje z wierzycielami. Może na przykład skłonić ich do zgody na rozłożenie płatności na raty możliwe do spłaty lub wręcz umorzyć część zobowiązań objętych układem. Postępowanie restrukturyzacyjne zmusza bowiem wierzycieli do podjęcia negocjacji. Będą oni tym bardziej skłonni do ustępstw, im bardziej widzą, że sytuacja finansowa dłużnika ma szansę na poprawę.

Dodatkowo w ramach postępowania restrukturyzacyjnego dostępny jest cały pakiet rozwiązań, kt&;re wspierają proces negocjacji z wierzycielami i wypracowywania optymalnego sposobu restrukturyzacji ich zadłużenia. Od niedawna proces restrukturyzacji może zostać r&;wnież wsparty poprzez instrumenty finansowe udostępnione przez ustawodawcę dla firm wymagających restrukturyzacji. Nowa ustawa z dnia 16 lipca 2020 r. wprowadza bowiem możliwość finansowania tego typu firm za pośrednictwem środk&;w udostępnionych przez Agencję Restrukturyzacji Przemysłu.

Zdiagnozowanie przyczyn kryzysu kluczowe do odzyskania płynności finansowej

Najważniejszą jednak rzeczą, jaką powinien zrobić dłużnik, jest znalezienie przyczyn swoich problem&;w. A te rzadko mają charakter wyłącznie finansowy. Najczęstszym powodem utraty płynności finansowej jest brak przewagi konkurencyjnej na rynkach kluczowych dla przedsiębiorstwa.

W sytuacji, gdy firma ma koszty wyższe od konkurent&;w, nieskutecznie prowadzi działalność sprzedażową i marketingową lub oferuje produkty, kt&;re przestały spełniać oczekiwania klient&;w, postępowanie układowe nie spełni swojej funkcji. Bez strategicznych zmian w modelu działania firmy nawet pozytywnie zakończone postępowanie restrukturyzacyjne, jedynie przesunie w czasie jej upadek. Właściwe zdiagnozowanie powod&;w złej sytuacji, a w konsekwencji opracowanie skutecznego planu restrukturyzacji wspieranego środkami finansowymi z ARP i procesem restrukturyzacyjnym, to najskuteczniejszy spos&;b rozwiązania problem&;w firmy.

Dlatego należy pamiętać, że uzdrowienie sytuacji finansowej jest jedynie elementem szerszej strategii. Optymalnym rozwiązanie jest bowiem połączenie kompetencji doradcy restrukturyzacyjnego bądź wiedzy prawniczej z kompetencjami ekonomicznymi i właściwym zespołem, kt&;ry może podjąć się skutecznego stworzenia i wdrożenia planu
restrukturyzacyjnego. Świadomość tego faktu powinna mieć kluczowe znaczenie dla wyboru doradcy przy postępowaniu układowym.
 

Epidemia koronawirusa stała się źr&;dłem poważnych problem&;w dla wielu firm. Konieczność nagłego przerwania działalności w przypadku braku dużych rezerw finansowych doprowadziła ich do nagłego wzrostu zadłużenia. Tymczasem przy skutecznych i sprawdzonych przez lata modelach biznesowych szybko otwarte postępowanie restrukturyzacyjne może pom&;c w powrocie tych firm do sprawnej działalności.

W czasie trwania postępowania z mocy przepis&;w przerwaniu ulega pętla zadłużenia, zawieszane zostają postępowania egzekucyjne i zabezpieczane ryzyka wypowiedzenia ważnych um&;w, co umożliwia przedsiębiorcy finansowanie bieżącej działalności. W idealnej sytuacji może to doprowadzić do przywr&;cenia zdolności i do regulowania zobowiązań.

Zawieszenie obowiązku spłaty zobowiązań

Od stycznia 2016 r. funkcjonuje ustawa „Prawo restrukturyzacyjne”. Z jej przepis&;w mogą korzystać wszystkie podmioty gospodarcze, w tym te prowadzone w formie działalności jednoosobowych. Ustawa daje przedsiębiorcom będącym w kłopotach finansowych bardzo użyteczne narzędzia pozwalające na uporządkowanie ich sytuacji finansowej. Najważniejszą z korzyści jest zawieszenie obowiązku spłaty zobowiązań oraz egzekucji z majątku dłużnika na okres trwania postępowania. Obecnie w trakcie obowiązywania przepis&;w „tarcz antykryzysowych” istnieje możliwość otwierania postępowań restrukturyzacyjnych bez udziału sądu.

Wydaje się, że wielu przedsiębiorc&;w nie zdaje sobie sprawy z istnienia tak korzystnych rozwiązań. Często dowiadują się o nich, gdy ich sytuacja finansowa jest już bardzo trudna. Tymczasem postępowanie restrukturyzacyjne ma największe szanse na powodzenie w&;wczas, gdy istnieją jeszcze realne szanse na uzdrowienie sytuacji.

@@

Środki pomocowe nie zawsze stanowią złoty środek

Wśr&;d dłużnik&;w cały czas obserwujemy proces wstrzymywania się z podejmowaniem decyzji o otwarciu postępowań restrukturyzacyjnych. Jednym z powod&;w może być chęć skorzystania ze środk&;w pomocowych oferowanych przez PFR i inne instytucje. Niekt&;re z tych rozwiązań ograniczają możliwość restrukturyzacji przedsiębiorstwa.

Jednak same środki pomocowe w dłuższej perspektywie nigdy nie będą wystarczające do utrzymania firmy. W związku z tym wstrzymywanie się z otwieraniem postępowań restrukturyzacyjnych może skutkować zwiększoną liczbą firm wchodzących w etap utrwalonej niewypłacalności. Środki z program&;w pomocowych są instrumentem kr&;tkoterminowym, tymczasem przedsiębiorcy powinni koncentrować się na perspektywie długoterminowej. Taką możliwość daje im skutecznie przeprowadzone postępowanie restrukturyzacyjne.

Negocjacje z wierzycielami

Należy pamiętać o tym, że odbudowanie zdolności do generowania dodatnich przepływ&;w finansowych ułatwi przedsiębiorstwu negocjacje z wierzycielami. Może na przykład skłonić ich do zgody na rozłożenie płatności na raty możliwe do spłaty lub wręcz umorzyć część zobowiązań objętych układem. Postępowanie restrukturyzacyjne zmusza bowiem wierzycieli do podjęcia negocjacji. Będą oni tym bardziej skłonni do ustępstw, im bardziej widzą, że sytuacja finansowa dłużnika ma szansę na poprawę.

Dodatkowo w ramach postępowania restrukturyzacyjnego dostępny jest cały pakiet rozwiązań, kt&;re wspierają proces negocjacji z wierzycielami i wypracowywania optymalnego sposobu restrukturyzacji ich zadłużenia. Od niedawna proces restrukturyzacji może zostać r&;wnież wsparty poprzez instrumenty finansowe udostępnione przez ustawodawcę dla firm wymagających restrukturyzacji. Nowa ustawa z dnia 16 lipca 2020 r. wprowadza bowiem możliwość finansowania tego typu firm za pośrednictwem środk&;w udostępnionych przez Agencję Restrukturyzacji Przemysłu.

Zdiagnozowanie przyczyn kryzysu kluczowe do odzyskania płynności finansowej

Najważniejszą jednak rzeczą, jaką powinien zrobić dłużnik, jest znalezienie przyczyn swoich problem&;w. A te rzadko mają charakter wyłącznie finansowy. Najczęstszym powodem utraty płynności finansowej jest brak przewagi konkurencyjnej na rynkach kluczowych dla przedsiębiorstwa.

W sytuacji, gdy firma ma koszty wyższe od konkurent&;w, nieskutecznie prowadzi działalność sprzedażową i marketingową lub oferuje produkty, kt&;re przestały spełniać oczekiwania klient&;w, postępowanie układowe nie spełni swojej funkcji. Bez strategicznych zmian w modelu działania firmy nawet pozytywnie zakończone postępowanie restrukturyzacyjne, jedynie przesunie w czasie jej upadek. Właściwe zdiagnozowanie powod&;w złej sytuacji, a w konsekwencji opracowanie skutecznego planu restrukturyzacji wspieranego środkami finansowymi z ARP i procesem restrukturyzacyjnym, to najskuteczniejszy spos&;b rozwiązania problem&;w firmy.

Dlatego należy pamiętać, że uzdrowienie sytuacji finansowej jest jedynie elementem szerszej strategii. Optymalnym rozwiązanie jest bowiem połączenie kompetencji doradcy restrukturyzacyjnego bądź wiedzy prawniczej z kompetencjami ekonomicznymi i właściwym zespołem, kt&;ry może podjąć się skutecznego stworzenia i wdrożenia planu
restrukturyzacyjnego. Świadomość tego faktu powinna mieć kluczowe znaczenie dla wyboru doradcy przy postępowaniu układowym.
 

24 marca 2020 r. weszła w życie ustawa z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy – Prawo upadłościowe oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2019, poz. 1802). Na gruncie prawa upadłościowego sytuacja małych przedsiębiorców została zrównana z sytuacją konsumentów.

Przed wejściem nowych przepisów prawo upadłościowe traktowało jednoosobowych przedsiębiorców, co do zasady na równi ze spółkami prawa handlowego. Wraz ze zmianą przepisów wzrosły szanse małych przedsiębiorców tj. osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą na podstawie wpisu w CEiDG, na oddłużenie. Nie bez znaczenia jest również fakt, iż wejście w życie ustawy zbiegło się z ogłoszeniem stanu epidemii i wprowadzeniem tracz antykryzysowych.

Oddłużenie

Środek ciężkości pomiędzy zaspokojeniem wierzycieli a oddłużeniem małego przedsiębiorcy został przesunięty. Uprzednio postępowanie upadłościowe zmierzało do maksymalnego zaspokojenia wierzycieli. Efekt był taki, że mały przedsiębiorca po zakończeniu postępowania upadłościowego pozostawał nierzadko z długami, bez majątku.Konieczne było podejmowanie dalszych czynności procesowych, aby uzyskać całkowite oddłużenie.

Obecnie postępowanie upadłościowe w stosunku do małego przedsiębiorcy powinno być prowadzone również tak, aby umożliwić umorzenie zobowiązań upadłego niewykonanych w postępowaniu upadłościowym.

@@

Mieszkanie i dochody pod ochroną

Największą obawą małych przedsiębiorców była ta o własne mieszkanie, czy dom jednorodzinny, które wchodziły w skład masy upadłości. Do 23 marca 2020 r. dochodziło do likwidacji majątku, w tym nieruchomości faktycznie zamieszkiwanej.

Przepisy, które weszły w życie 24 marca 2020 r., gwarantują małemu przedsiębiorcy wydzielenie określonej sumy dla zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych z sumy uzyskanej ze sprzedaży lokalu mieszkalnego albo domu jednorodzinnego w wysokości odpowiadającej przeciętnemu czynszowi najmu lokalu mieszkalnego w tej samej lub sąsiedniej miejscowości za okres od dwunastu do dwudziestu czterech miesięcy.

Znowelizowane przepisy wprowadzają możliwość ochrony części dochodów małego przedsiębiorcy. Zmiany mają zapobiec pozbawieniu małego przedsiębiorcy środków do życia. W przypadku ogłoszenia upadłości małego przedsiębiorcy, który posiada na utrzymaniu inne osoby (np. żonę, dzieci, rodziców), do masy upadłości nie będzie wchodzić ta część dochodu upadłego, która łącznie z dochodami wyłączonymi z masy upadłości na podstawie ustawy, odpowiadać będzie iloczynowi liczby osób pozostających na utrzymaniu upadłego oraz upadłego i 150 proc. kwoty określonej w ustawie o pomocy społecznej.

Sąd sprawujący nadzór nad postępowaniem, będzie mógł również określić jaka pozostała część dochodu upadłego małego przedsiębiorcy nie będzie wchodzić do masy upadłości, biorąc pod uwagę szczególne potrzeby upadłego i osób pozostających na jego utrzymaniu. Sąd uwzględni zatem stan zdrowia, potrzeby mieszkaniowe oraz możliwości ich zaspokojenia.

koniec_str_1#

Winny czy nie winny a plan spłaty

Do 23 marca 2020 r. plan spłaty wierzycieli był obligatoryjnym elementem postępowania upadłościowego małego przedsiębiorcy. Obecnie mały przedsiębiorca może liczyć na umorzenie zobowiązań bez konieczności ustalania planu spłaty. Zgodnie ze znowelizowanymi przepisami, mały przedsiębiorca otrzymał możliwość oddłużenia w trybach tożsamych dla konsumentów:
Ustalenie planu spłaty na wniosek i umorzenie pozostałej części zobowiązań, które nie zostały zaspokojone w postępowaniu upadłościowym.

Umorzenie zobowiązań bez ustalenia planu spłaty wierzycieli, przy oczywistej i trwałej niezdolności do dokonywania jakichkolwiek spłat przez upadłego.Warunkowe umorzenie zobowiązań bez ustalenia planu spłaty wierzycieli przy niezdolności spłaty niemającej charakteru trwałego.

Umorzenie nastąpi pod warunkiem, że w ciągu pięciu lat od wydania postanowienia, upadły ani żaden z jego wierzycieli nie wystąpi o ustalenie planu w związku z ustaniem przeszkody do spłaty. W okresie tych pięciu lat na upadłego nałożony będzie obowiązek składania corocznych sprawozdań ze swojej sytuacji majątkowej i zawodowej.

Sąd oddala wniosek o ustalenie planu spłaty lub wniosek o warunkowe umorzenie zobowiązań bez ustalenia planu spłaty w dwóch przypadkach. W pierwszym, jeżeli upadły doprowadził do swojej niewypłacalności lub istotnie zwiększył jej stopień w sposób celowy, w szczególności przez trwonienie części składowych majątku oraz celowe nieregulowanie wymagalnych zobowiązań.
W drugim, jeżeli w okresie dziesięciu lat przed dniem zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości w stosunku do upadłego prowadzono postępowanie upadłościowe, w którym umorzono całość lub część jego zobowiązań. Pomimo wystąpienia jednego z dwóch powyższych przypadków sąd nie oddali ww. wniosków, jeśli będzie to uzasadnione względami słuszności lub względami humanitarnymi.

W postanowieniu o ustaleniu planu spłaty sąd ustala również czy upadły doprowadził do swojej niewypłacalności lub istotnie zwiększył jej stopień umyślnie, lub wskutek rażącego niedbalstwa. Ponadto, sąd określa w jakim zakresie i okresie, nie dłuższym niż 36 miesięcy upadły będzie miał obowiązek wykonania planu spłaty.

Jeśli sąd ustali, że upadły doprowadził do swojej niewypłacalności lub istotnie zwiększył jej stopień umyślenie, lub wskutek rażącego niedbalstwa plan spłaty zostanie ustalony w przedziale od 36 do 84 miesięcy.

@@

Każdy przedsiębiorca, nawet mały prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą, ma obowiązek złożenia wniosku o upadłość w sytuacji, gdy stał się niewypłacalny. Przez stan niewypłacalności należy rozumieć utratę zdolności do spłaty wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Utrata zdolności powinna opierać się na rzetelnej ocenie okoliczności, które towarzyszą powstaniu niewypłacalności. Termin na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości wynosi 30 dni.

W związku ze stanem epidemii jest to niezwykle istotne, albowiem przepisy tracz antykryzysowych przewidują w niektórych sytuacjach zawieszenie lub przerwanie terminu na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, a także różnicują moment powstania obowiązku złożenia wniosku. Więcej na ten temat można przeczytać w artykule z majowego wydania Gazety MSP, „Czekając na fale upadłości”.

Autorka: Radca Prawny JK&M Kancelaria Radców Prawnych
 

„Umowa o pracę jest zawarta dla pozoru i nie może w związku z tym stanowić tytułu do objęcia pracowniczym ubezpieczeniem społecznym, jeżeli przy składaniu oświadczeń woli obie strony mają świadomość, że osoba określona w umowie jako pracownik nie będzie świadczyć pracy,
a osoba określona jako pracodawca nie będzie korzystać z jej pracy, czyli gdy strony z góry zakładają, że nie będą realizowały swoich praw i obowiązków wypełniających treść stosunku pracy” – tak uznał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 kwietnia 2019 r. (I UK 44/18).

Pozorność ubezpieczenia

Mając na uwadze powyższe stanowisko Sądu Najwyższego oraz art. 83 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w celu ustalenia pozorności zatrudnienia muszą zostać spełnione następujące przesłanki:

• oświadczenie woli musi zostać złożone dla pozoru,
• oświadczenie woli musi być złożone drugiej osobie,
• adresat oświadczenia woli mając świadomość pozorności oświadczenia, zgadza się na zawarcie umowy dla pozoru.

Cechą czynności pozornej jest brak zamiaru wywołania przez strony dokonujące takiej czynności – skutków prawnych, jakie prawo łączy z treścią złożonego oświadczenia. Powstaje zatem sprzeczność między złożonymi oświadczonymi a prawdziwymi zamiarami stron, czyli dochodzi do upozorowania przez strony na zewnątrz i wytworzenia przeświadczenia dla określonego kręgu odbiorców, nie wyłączając organów władzy publicznej, że czynność o określonej treści została przez strony skutecznie dokonana.

Na co ZUS zwraca uwagę

Analiza orzecznictwa wskazuje, że Zakład Ubezpieczeń Społecznych (ZUS) ustalając pozorność zatrudnienia pracownika, zwraca szczególną uwagę na:
– zatrudnienie na podstawie umowy o pracę członka rodziny – choć zatrudnienie tego rodzaju samo przez się nie oznacza jeszcze fikcyjnego zatrudnienia „Praca u matki nawet w czasie ciąży, a następnie szybkie pójście na zwolnienie same przez się nie dyskwalifikują takiego zatrudnienia” – wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2004 r.,
II UK 365/03,
– zły stan zdrowia pracownika istniejący w chwili zawarcia umowy o pracę – „Umowa o pracę zawarta bez określenia rodzaju pracy, jaka ma być w jej ramach świadczona, oraz w sytuacji, gdy strony od początku wiedziały, że pracownik ze względu na stan swojego zdrowia, oraz ze względu na brak odpowiedniej ilości zamówień nie będzie w stanie wywiązać się z obowiązków pracowniczych, jako pozorna jest nieważna (art. 83 KC)” – wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 lutego 2000 r., II UKN 359/99,
– zatrudnienie na podstawie umowy o pracę kobiety w ciąży – „Sam fakt zawarcia umowy o pracę przez kobietę w ciąży w celu uzyskania nawet w niedalekiej przyszłości świadczeń z ubezpieczenia społecznego nie świadczy ani o zamiarze obejścia prawa, ani o naruszeniu zasad współżycia społecznego. Fakt pozostawania w ciąży w kontekście pozorności umowy może mieć znaczenie jedynie wtedy, gdyby ciąża w momencie zawarcia umowy o pracę w sposób oczywisty wykluczałaby możliwość świadczenia pracy przez pracownicę” – wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 10 lutego 2016 r. III AUa 859/15),
– zatrudnienie osoby, której brakuje okresu zatrudnienia do otrzymania np. świadczenia emerytalnego – „Umowa o pracę zawarta wyłącznie w celu nabycia prawa do wcześniejszej emerytury jest pozorna (art. 83 k.c.), nie można natomiast przyjmować pozorności zawarcia umowy o pracę w sytuacji, kiedy umowa ta faktycznie była realizowana” – wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 21 stycznia 2005 r., V U 3919/04.

@@

Umowa zawarta dla pozoru jest nieważna. Podleganie ubezpieczeniu społecznemu wynika z prawdziwego zatrudnienia, a nie z samego faktu zawarcia umowy o pracę. Zwracam uwagę, że dokument w postaci umowy o pracę nie jest niepodważalnym dowodem na to, że osoby podpisujące go, jako strony umowy, faktycznie złożyły oświadczenia woli o treści zapisanej w dokumencie – tak uznał m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 października 2007 r. (II UK 56/07) dlatego też ZUS podważa istniejące i funkcjonujące stosunki pracy, zarzucając fikcyjność zatrudnienia.

koniec_str_1#

Pozorność umowy o pracę, gdy praca jest wykonywana?

Umowa o pracę zawarta nawet z ww. osobami nie będzie umową pozorną, gdy pracownik faktycznie świadczy pracę na rzecz pracodawcy, tzn. wywiązuje się z obowiązków pracowniczych określonych umową o pracę pod kierownictwem pracodawcy w czasie i miejscu oznaczonym przez pracodawcę. W takim przypadku dochodzi do powstania stosunku pracy w myśl art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Dla przypomnienia – zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu pracy „Przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem”.

W takim przypadku nie ma nawet znaczenia, że głównym celem zawarcia takiej umowy o pracę, było objęcie pracownika ubezpieczeniem społecznym, bo jak czytamy w wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z 21 stycznia 2005 r., V U 3919/04 „Umowa o pracę zawarta wyłącznie w celu nabycia prawa do wcześniejszej emerytury jest pozorna (art. 83 k.c.), nie można natomiast przyjmować pozorności zawarcia umowy o pracę w sytuacji, kiedy umowa ta faktycznie była realizowana”.

Oznacza to, że umowa nie jest pozorna, gdy jest faktycznie realizowana, pomimo iż została zawarta przede wszystkim w celu objęcia pracownika ubezpieczeniem społecznym. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 10 lutego 2006 r., I UK 186/05 – „Skorzystanie z ochrony gwarantowanej pracowniczym ubezpieczeniem społecznym jest legalnym celem zawierania umów o pracę”.

Podsumowując, nie ma pozornej umowy o pracę, gdy praca jest faktycznie świadczona przez pracownika na rzecz pracodawcy, albowiem w takim przypadku nie można stwierdzić pozorności czynności prawnej (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2017 r. (I UK 252/16).

Umowa o pracę uznana przez ZUS za pozorną – co robić?

W przypadku, gdy ZUS wyda decyzję stwierdzającą, że pracownik nie podlega obowiązkowo np. ubezpieczeniom/u emerytalnemu, rentowym, chorobowemu, wypadkowemu właśnie z uwagi na fakt, że zdaniem ZUS-u zatrudnienie pracownika było pozorne, pracownik może odwołać się do sądu okręgowego, wydziału pracy i ubezpieczeń społecznych za pośrednictwem jednostki organizacyjnej ZUS, która wydała decyzję.

Odwołanie do ww. sądu należy wnieść na piśmie w terminie jednego miesiąca od dnia otrzymania takiej decyzji za pośrednictwem jednostki organizacyjnej ZUS-u, która wydała decyzję lub do protokołu sporządzonego przez tę jednostkę. Odwołanie nie podlega opłacie, zatem warto nie poddawać się po otrzymaniu takiej decyzji i wnieść odwołanie, jeżeli strony dysponują dowodami na to, że praca była faktycznie wykonywana. ZUS po otrzymaniu odwołania od decyzji może przeprowadzić ponowną analizę sprawy i zmienić lub uchylić zaskarżoną decyzję, zanim przekaże sprawę do sądu.

@@

Zgodnie bowiem z art. 83 ust. 6 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, jeżeli ZUS uzna odwołanie za słuszne, zmienia lub uchyla decyzję niezwłocznie, nie później niż
w terminie 30 dni od dnia wniesienia odwołania. Z praktyki wiem, że są to sytuacje jak najbardziej możliwe i warto z nich korzystać.

W przypadku, gdy ZUS uwzględni odwołanie pracownika, nie nadaje mu dalszego biegu, tzn. nie skieruje sprawy do sądu. Jeżeli jednak odwołanie nie zostanie w całości lub w części uwzględnione, ZUS przekaże je, nie później niż w terminie 30 dni od dnia wniesienia odwołania do sądu wraz z uzasadnieniem.

Na skutek złożenia odwołania decyzja ZUS nie staje się prawomocna, a pracownik zyskuje możliwość wykazania w toczącym się przed sądem procesie, że umowa o pracę nie była pozorna, wbrew temu, co twierdzi ZUS. Do odwołania koniecznie należy załączyć wszystkie posiadane dowody z dokumentów potwierdzające, że zawarta umowa o pracę była faktycznie realizowana (np. korespondencję pomiędzy pracownikiem a pracodawcą czy między pracownikiem a kontrahentami pracodawcy), a także powołać świadków mogących potwierdzić, że pracownik faktycznie świadczył pracę na rzecz pracodawcy.

Należy podkreślić, że pracownik, który odwoła się do decyzji ZUS, nadal pozostaje w stosunku pracy, tzn. jest pracownikiem, zatem powinien przychodzić do pracy i świadczyć pracę na rzecz pracodawcy, zgodnie z zawartą umową o pracę. W przypadku natomiast gdy sąd utrzyma w mocy decyzję ZUS, nie będzie konieczności rozwiązywania umowy o pracę, gdyż z mocy prawa taka umowa o pracę będzie nieważna.

Minister Sprawiedliwości rozporządzeniami – przekazał rozpoznawanie spraw z zakresu własności intelektualnej 5 sądom okręgowym – sądom ds. ochrony własności intelektualnej:

• Sądowi Okręgowemu w Gdańsku – z obszaru właściwości sądów okręgowych: w Bydgoszczy, Elblągu, Koszalinie, Olsztynie, Słupsku, Toruniu i we Włocławku,
• Sądowi Okręgowemu w Katowicach – z obszaru właściwości sądów okręgowych w: Bielsku-Białej, Częstochowie, Gliwicach, Krakowie, Nowym Sączu, Opolu, Rybniku i Tarnowie,
• Sądowi Okręgowemu w Lublinie – z obszaru właściwości sądów okręgowych w: Kielcach, Krośnie, Przemyślu, Radomiu, Rzeszowie, Siedlcach, Tarnobrzegu i Zamościu,
• Sądowi Okręgowemu w Poznaniu – z obszaru właściwości sądów okręgowych: w Gorzowie Wielkopolskim, Jeleniej Górze, Kaliszu, Koninie, Legnicy, £odzi, Sieradzu, Szczecinie, Świdnicy, we Wrocławiu i w Zielonej Górze,
• Sądowi Okręgowemu w Warszawie – z obszaru właściwości sądów okręgowych: w Białymstoku, £omży, Ostrołęce, Piotrkowie Trybunalskim, Płocku, Suwałkach i Warszawa-Praga w Warszawie.
  oraz dwóm sądom apelacyjnym jako sądom odwoławczym tj. sądowi w Warszawie i w Poznaniu.
  Natomiast Sąd Okręgowy w Warszawie będzie jedynym sądem w kraju orzekającym w sprawach: własności intelektualnej dotyczących programów komputerowych, wynalazków, wzorów użytkowych, topografii układów scalonych, odmian roślin oraz tajemnic przedsiębiorstwa o charakterze technicznym.

Sprawy własności intelektualnej

Nowelizacja Kodeksu postępowania cywilnego w ramach postępowania w sprawach własności intelektualnej wprowadziła ponadto nową kategorię spraw sądowych – Sprawy własności intelektualnej – które mają zostać przekazane do wyłącznej właściwości ww. specjalistycznych sądów okręgowych.

Nowo powstałe sądy będą orzekać w sprawach praw autorskich i pokrewnych, praw własności przemysłowej oraz innych praw na dobrach niematerialnych, ale także w sprawach o:

• zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji,
• ochronę dóbr osobistych w zakresie, w jakim dotyczy ona wykorzystania dobra osobistego w celu indywidualizacji, reklamy lub promocji przedsiębiorcy, towarów lub usług,
• ochronę dóbr osobistych w związku z działalnością naukową lub wynalazczą.

Nowe przepisy wprowadzają ponadto w sprawach z dziedziny ochrony własności intelektualnej przymus reprezentowania strony przez zawodowego pełnomocnika (adwokata, radcę prawnego lub rzecznika patentowego).

@@

Przymus ten nie dotyczy tylko spraw, w których wartość przedmiotu sporu nie przekracza 20.000 złotych oraz spraw, w których sąd zwolnił stronę z powyższego obowiązku.
Sąd może zwolnić stronę, na wniosek lub z urzędu, z obowiązkowego zastępstwa przez adwokata, radcę prawnego lub rzecznika patentowego, tylko w przypadku, gdy okoliczności sprawy, w tym stopień jej zawiłości, nie uzasadniają obowiązkowego zastępstwa. Zwolnienie takie może nastąpić w każdym stanie sprawy, w tym także na wniosek strony złożony w piśmie procesowym.

Czy wprowadzenie sądów ds. ochrony własności intelektualnej to dobre rozwiązanie?

Jak czytamy w komunikacie Biura Komunikacji i Promocji Ministerstwa Sprawiedliwości, nowelizacja przepisów Kodeksu postępowania cywilnego odnośnie do tej materii „to odpowiedź na formułowane od lat postulaty twórców, wynalazców, właścicieli znaków towarowych oraz wzorów przemysłowych, przedsiębiorców, a także przedstawicieli organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i prawników – praktyków, dotyczące wprowadzenia takich  wyspecjalizowanych sądów, które rozstrzygałyby sprawy dotyczące własności intelektualnej”.
Miesiąc po tym, jak sądy ds. ochrony własności intelektualnej rozpoczęły działalność, ciężko przewidzieć, czy spełnią pokładane w nich oczekiwania. Zastanawiające jest, chociażby czy sądy te z uwagi na ogłoszony w naszym kraju stan epidemii COVID-19 są istotnie przygotowane do działania pod względem kadrowym i technicznym.

Nie mniej jednak utworzenie wyspecjalizowanych sądów z całą pewnością należy ocenić pozytywnie, ponieważ sprawy własności intelektualnej tylko z pozoru wydają się proste i nieskomplikowane. A przymus posiadania profesjonalnego pełnomocnika w tego rodzaju sprawach, chociażby z uwagi na ich zawiłość, może przyczynić się do poprawy szybkości rozstrzygania spraw z zakresu własności intelektualnej.
 

Na reakcję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (GIF) po emisji nowej reklamy leku Neosine Forte, w której wykorzystany został wizerunek wirusa, nie trzeba było długo czekać. Nakazał on, natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 6 września 2001 – Prawo farmaceutyczne reklamy audiowizualnej produktu leczniczego Neosine Forte kierowanej do publicznej wiadomości w formie spotu emitowanego w stacjach telewizyjnych.

Zdaniem GIF reklama produktu leczniczego Neosine Forte, narusza art. 53 ust. 1 oraz art. 56 pkt 2 ustawy prawo farmaceutyczne – gdyż wprowadza jej odbiorców w błąd odnośnie do tego jakoby produkt leczniczy Neosine Forte, wykazywał aktywność wobec koronawirusa COVID–19 i tym samym może być stosowany w jego zapobieganiu lub leczeniu. Ponadto zdaniem GIF reklama ta „w sposób wyjątkowo nieetyczny wykorzystuje obowiązujący na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stan epidemii w związku z zakażeniem koronawirusem COVID-19 i związane z zaistniałą sytuacją uczucie lęku i zagrożenia w społeczeństwie”.

@@

Wprowadzenie w błąd przez reklamę ma miejsce, gdy powstałe na jej podstawie wyobrażenie np. o produkcie nie jest zgodne ze stanem rzeczywistym. Najczęstszym wprowadzeniem w błąd jest podanie przez twórców reklamy nieprawdziwych informacji odnośnie do reklamowanego produktu. Jednakże nie każde tego typu zachowanie musi wprowadzać w błąd, istnieje
bowiem szansa, że przekaz zostanie uznany za dopuszczalną przesadę np. gdy reklama wykorzystuje utarty w społeczeństwie slogan.

Warto także wskazać, że wprowadzić w błąd można także w sytuacji podania prawdy, lecz w sposób mylący. Przykładem tego rodzaju działania będzie promocyjna sprzedaż towarów zawierających wadę z jednoczesnym poinformowaniem o niej klientów w taki sposób, aby towar wydawał się mimo wady atrakcyjny.

Co jeszcze jest zabronione?

Prawo zabrania również m.in. stosowania reklam: niezgodnych z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiających godności człowieka oraz odwołujących się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci.

Reklamą sprzeczną z dobrymi obyczajami, a tym samym nieuczciwą jest ta, która bazuje na łatwowierności konsumenta. Jako przykład można wskazać promocję Media Markt przedstawiającą próbę samobójczą, gdzie film reklamowy kończy się wręczeniem bohaterowi, gazetki promocyjnej i hasłem „Nie rób sceny — liczą się ceny”.

Według Komisji Etyki Reklamy, na przedmiotową reklamę wniesiono 102 skargi, a twórcy tej reklamy naruszyli Kodeks Etyki Reklamy, trywializując tak poważny temat, jak śmierć
i samobójstwo oraz sugerując, że rzekomo niskie ceny w sklepie mogą być jakimś antidotum w tej sytuacji.

Reklama uchybiająca godności człowieka, tzw. reklama niegodziwa narusza podstawowe wartości danego społeczeństwa. To promocja, która eksponuje np. nędzę, cierpienie, poniżenie człowieka czy godzi w uczucia religijne. Pomiędzy reklamą uchybiająca godności człowieka a reklamą szokującą jest bardzo cienka granica. Ta druga wykorzystuje bowiem bardzo często wątki zaskakujące, ryzykowne czy wzbudzające obrzydzenie. Szukając przykładu tego typu reklamy, nie sposób nie odnieść się do reklam marki United Colors of Benetton, które w czasie, gdy były upubliczniane przez markę, wywoływały bardzo zróżnicowane reakcje i w niektórych krajach zostały zakazane.

Warto podkreślić, że reklamy uchybiającej godności człowieka nie stanowi reklama budząca niesmak. Uchybienie godności nie polega bowiem na wywołaniu uczucia wstrętu u odbiorcy reklamy, lecz na naruszeniu jego wartości moralnych. Dla zobrazowania przypomnę reklamę płynu do higieny intymnej Lactacyd marki GlaxoSmithKline. W skardze skierowanej do Rady Reklamy skarżący podniósł, że „reklama jest niesmaczna; jakaś kobieta podająca się za wieloletnią położną opowiada o problemach intymnych kobiet, które mogą być rozwiązane za pomocą reklamowanego środka”. Rada Reklamy jednak nie dopatrzyła się w tej reklamie naruszenia Kodeksu Etyki Reklamy.

@@

Odwoływanie się do uczuć konsumenta

Reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci – to reklama, w której dominuje przekaz o charakterze emocjonalnym, a informacja o produkcie ma znaczenie najczęściej marginalne.

Do tej kategorii można zaliczyć promocję kosmetyków Phenome, w której użyto sformułowania: Co złego może zrobić taki syntetyczny krem? W najlepszym przypadku będzie obojętny, ale może też zaszkodzić zdrowiu. W konwencjonalnym kosmetyku mamy często 100 procent tanich, chemicznych komponentów: bezwartościowych olejów mineralnych zrobionych z resztek ropy naftowej.

Konsument ma prawo do świadomego podejmowania decyzji w procesie zakupowym, dlatego przekaz reklamowy zawsze powinien zawierać prawdziwe i pełne informacje. Przedsiębiorcy, tworząc reklamy, powinni działać odpowiedzialnie i nie kierować się tylko chęcią zysku, a sama reklama powinna być zawsze przemyślana i skonsultowana zarówno od strony sprzedażowej i marketingowej, jak i od strony prawnej.
 

Niestety na dzień dzisiejszym mamy jedynie założenia projektu ustawy, która ma zaimplementować powyższe regulacje dyrektywy do polskiego porządku prawnego.

Co zmieni ustawa?

Przygotowany projekt ustawy o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, oraz niektórych innych ustaw ma wprowadzić w szczególności:

• doprecyzowania listy instytucji obowiązanych, w tym poprzez dodanie do niej przedsiębiorców w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców, prowadzących działalność polegającą m.in. na: obrocie lub pośrednictwie w obrocie dziełami sztuki, przedmiotami kolekcjonerskimi oraz antykami, a także przechowywaniu, obrocie lub pośrednictwie w obrocie ww. towarami (w zakresie transakcji o wartości równej lub przekraczającej równowartość 10.000 euro, bez względu na to, czy transakcja jest przeprowadzana jako pojedyncza operacja, czy kilka operacji, które wydają się ze sobą powiązane),
• uszczegółowienia niektórych definicji, m.in. definicji beneficjenta rzeczywistego, państwa członkowskiego oraz grupy,
• uznania Generalnego Inspektora Informacji Finansowej za jednostkę analityki finansowej w rozumieniu przepisów dyrektywy 2018/843,
• rozszerzenia zakresu gromadzonych przez Generalnego Inspektora Informacji Finansowej statystyk,
• uszczegółowienia zasad dotyczących stosowania przez instytucje obowiązane środków bezpieczeństwa finansowego, a także działań podejmowanych przez nie w zakresie relacji związanych z państwami trzecimi wysokiego ryzyka,
• doprecyzowania zasad przechowywania przez instytucje obowiązane dokumentów i informacji uzyskanych w wyniku stosowania środków bezpieczeństwa finansowego,
• wprowadzenia obowiązku publikacji i aktualizacji przez państwa członkowskie UE wykazu stanowisk i funkcji publicznych, które zgodnie z prawem krajowym kwalifikują się jako eksponowane stanowiska polityczne,
• wprowadzenia mechanizmów weryfikacji danych zawartych w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych,
• wprowadzania rozwiązań dotyczących reglamentacji działalności, o której mowa w art. 47 dyrektywy 2018/843 tj. związanej ze świadczeniem usług na rzecz spółek i trustów oraz działalności związanej ze świadczeniem usług w zakresie walut wirtualnych,
• rozszerzenia katalogu sankcji nakładanych za naruszenia przez instytucje obowiązane obowiązków związanych z przestrzeganiem obowiązków wynikających z przepisów o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.

Planowany termin przyjęcia projektu przez Radę Ministrów został określony na II kwartał 2020 r., niestety termin minął i nadal nie ma informacji, kiedy zmiany zostaną wdrożone.

Dalsze zmiany

W tym miejscu należy jednak wspomnieć, że to nie koniec zmian w zakresie regulacji przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Jeszcze w 2019 r. Parlament Europejski wskazał na potrzebę ściślejszej koordynacji w zakresie AML (Anti-Money Laundering) pomiędzy państwami członkowskimi i uregulowania tej kwestii w pierwszym w historii ogólnym rozporządzeniu dotyczącego tej tematyki (AMLR).

Byłaby to istotna zmiana, ponieważ w przeciwieństwie do dyrektyw rozporządzenia są bezpośrednio stosowane w państwach członkowskich i zazwyczaj skutkują jednolitymi ramami regulacyjnymi dla całej Unii, bez nierzadko charakterystycznych dla dyrektyw różnic w ich implementacji.

Potwierdzenie powyższego stanowiska znalazło odzwierciedlenie w piśmie fińskiej prezydencji w Radzie Unii Europejskiej, skierowane do przedstawicieli państw członkowskich w Radzie i dotyczące strategicznych priorytetów w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowania terroryzmu. Fińska prezydencja uznała w nim AML/CTF (Counter-Terrorism Financing Act) za kluczowy obszar oraz wezwała Radę UE do wyznaczenia strategicznych priorytetów Unii w tym zakresie. 5 grudnia 2019 r. Rada podjęła wstępne decyzje dotyczące:

• zakresu dalszych reform, zwłaszcza jeśli chodzi o utrzymanie tradycyjnego podejścia polegającego na objęciu ramami regulacyjnymi AML/CTF przede wszystkim sektora finansowego czy możliwego stworzenia odrębnego reżimu dla pozostałych branż,
• niewystarczającej efektywności obecnych ram regulacyjnych AML/CTF, wynikających z dużych różnic w ich implementacji przez poszczególne państwa członkowskie – rozwiązaniem mogłaby być na przykład dalej posunięta harmonizacja w drodze przyjęcia rozporządzenia,
• rozwiązania kwestii niewystarczającego nadzoru, np. w drodze stworzenia specjalnej agencji UE – a jeśli tak, to również ustalenia zadań dla takiej instytucji oraz modelu zarządzania,
• zapewnienia efektywnej współpracy pomiędzy instytucjami zajmującymi się AML/CTF w Unii Europejskiej, państwach członkowskich oraz państwach trzecich.

A zatem już w oficjalnych dokumentach unijnych wprost mówi się o propozycjach m.in. przyjęcia AMLR czy stworzenia nowych unijnych instytucji zajmujących się AML, nie mówiąc o rozważaniu innych sposobów na zacieśnienie współpracy w tym obszarze w ramach UE.

Powyższą propozycję należy ocenić pozytywnie, w zakresie przyjęcia wspólnego rozporządzenia unijnego w zakresie AML/CTF, gdyż w państwach członkowskich UE dostrzegamy szereg problemów z efektywnością unijnych ram AML/CTF, w szczególności zróżnicowaną implementację dotychczasowych dyrektyw, różne zadania i kompetencje lokalnych organów zajmujących się AML/CTF, duże różnice w stosowanych sankcjach, niejasny nadzór nad aktywnościami transgranicznymi czy niewystarczającą współpracę jednostek analityki finansowej.

Autorka reprezentuje Kancelarię LEX & FINANCE
 

Stan epidemii, który obowiązuje w Polsce od 20 marca 2020 r., spowodował, że gospodarka wyhamowała, a wielu przedsiębiorców musi zmierzyć się z nowymi realami. Jeśli próby restrukturyzacji zobowiązań albo wsparcie ze strony państwa okażą się niewystarczające, wielu przedsiębiorcom pozostanie złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Największa fal upadłości dopiero przed nami i prawdopodobnie można się jej spodziewać jesienią 2020 r..

Tarcza Antykryzysowa 2

17 kwietnia 2020 r. Prezydent Andrzej Duda podpisał ustawę z 16 kwietnia 2020 r. o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz.U. 2020, poz. 695) – tzw. Tarczę Antykryzysową 2. Ustawa wprowadza m.in. zmiany w ustawie z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i ze zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. 2020 poz. 374 z późn.zm.), czyli Tarczy Antykryzysowej 1.

Pierwsza tarcza antykryzysowa nie odnosiła się wprost do postępowań upadłościowych i restrukturyzacyjnych, dlatego eksperci postulowali zmiany w tym zakresie. W przeciwnym wypadku liczna grupa przedsiębiorców zmuszona byłaby do składania wniosków o ogłoszenie upadłości już w kwietniu 2020 r. Wydaje się, iż dla wielu przedsiębiorców tak radykalne rozwiązania mogłyby być przedwczesne, biorąc pod uwagę fakt, iż pomoc ze strony państwa dopiero się krystalizowała.

Restrukturyzacja a pomoc państwa

W myśl art. 2 Tarczy Antykryzysowej 2, wsparcia przewidzianego w Ustawie nie stosuje się do przedsiębiorców, których trudna sytuacja finansowa nie jest następstwem zapobiegania, przeciwdziałania i zwalczania zakażenia wirusem SARS-CoV-2 oraz rozprzestrzeniania się choroby wywołanej tym wirusem (COVID-19).

Nie stosuje się jej też do przedsiębiorców, wobec których ogłoszono upadłość, oraz przedsiębiorców, wobec których otwarte zostało postępowanie restrukturyzacyjne. Jeśli przedsiębiorca złożył już wniosek o ogłoszenie upadłości czy restrukturyzację, procedura udzielania wsparcia przewidziana w Ustawie ulega zawieszeniu do czasu ich prawomocnego rozpatrzenia.

Co to oznacza dla przedsiębiorców? Podmioty zagrożone niewypłacalnością po złożeniu wniosku o restrukturyzację nie będą mogły równolegle skorzystać z żadnej pomocy przewidzianej w Tarczy Antykryzysowej 2. Przedsiębiorcy staną zatem przed trudnym wyborem – restrukturyzacja czy pomoc państwa, która momentami jest trudna do oszacowania i zmienia się w zależności od etapów rozwoju epidemii.

Termin na złożenie wniosku o upadłość

Zgodnie z art. 21 ust. 1 Prawa upadłościowego (z 28 lutego 2003 r., tekst jednolity Dz.U. 2019, poz. 498 z pózn. zm.), dłużnik jest obowiązany – nie później niż w terminie trzydziestu dni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości – zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości.

Art. 73 pkt 45 drugiej tarczy antykryzysowej wprowadza zmiany w Tarczy Antykryzysowej 1, dodając art. 15zzra. Brzmienie nowego art. 15zzra Tarczy Antykryzysowej 1 jest następujące: jeżeli podstawa do ogłoszenia upadłości dłużnika powstała w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19, a stan niewypłacalności powstał z powodu COVID-19, bieg terminu do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega przerwaniu.

Po tym okresie termin ten biegnie na nowo. Jeżeli stan niewypłacalności powstał w czasie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego
z powodu COVID-19 domniemywa się, że zaistniał z powodu COVID-19. Przepis ten wchodzi w życie z mocą od dnia 13 kwietnia 2020 r..

Dopiero za jakiś czas będzie można jednoznacznie ocenić, czy odsunięcie w czasie wniosku o ogłoszenie upadłości było dobrym rozwiązaniem dla przedsiębiorców, czy jedynie wydłużeniem stanu agonii przed tym, co i tak nieuchronne. Długość terminu nie uległa zmianie, a zatem powstaje pytanie, czy nie jest to termin zbyt krótki – nawet zakładając, że będzie liczony od nowa po ustaniu stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego.

Przedsiębiorcy samodzielnie będą musieli stwierdzić, kiedy dokładnie utracili zdolność do pokrywania bieżących zobowiązań. Następnie zaś, czy rzeczywiście było to związane
z COVID-19. Nie będzie to zadanie łatwe, tym bardziej że prowadzenie działalności gospodarczej zawsze wiąże się z lepszymi i gorszymi okresami. Być może utrata płynności finansowej pojawiła się już wcześniej, a może związana była z profilem działalności, np. jej sezonowością. Dobrze byłoby, gdyby przedsiębiorcy gromadzili dowody w celu wykazania, że podstawa do ogłoszenia upadłości powstała w związku z COVID-19.

@@

Dla przedsiębiorców pozostaje jeszcze jedno zagrożenie. Jest nim złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości przez wierzycieli. Omówione rozwiązanie reguluje jedynie termin składania wniosków o ogłoszenie upadłości przez dłużników – wierzyciele mogą zatem złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości dłużnika na dotychczasowych zasadach.

Katalog spraw pilnych

Z art. 73 pkt 18 Tarczy Antykryzysowej 2 wynika, iż do katalogu spraw pilnych przewidzianych w pierwszej tarczy dodaje się sprawy o rozpoznanie wniosku restrukturyzacyjnego w rozumieniu ustawy z 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2019 r. poz. 243, z późn. zm.16).
Z uwagi na epidemię wiele sądów odracza wszelkie posiedzenia z wyjątkiem spraw pilnych.

Rozwiązanie to należy zatem ocenić pozytywnie – w obliczu COVID-19 bezsprzecznie jest to sprawa niecierpiąca zwłoki. Postępowania restrukturyzacyjne niosą za sobą możliwości, które pozwolą przedsiębiorcom na przetrwanie niekorzystnych warunków rynkowych i uregulowanie swoich zobowiązań po ustaniu stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego.

Podsumowanie

Niebawem wielu przedsiębiorców stanie przed niezwykle trudną decyzją – ogłoszeniem upadłości działalności gospodarczej, którą zbudowali od podstaw. Trzeba będzie zadać sobie pytanie, czy jest jeszcze jakakolwiek szansa utrzymania się na rynku, a może jest to już właściwy moment na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Może się bowiem okazać, iż ogłoszenie upadłości jest lepszym rozwiązaniem niż zaciąganie kolejnych zobowiązań. Mając w perspektywie ogłoszenie upadłości, nie należy również dokonywać rozporządzeń majątkiem, które mogłyby zostać uznane za czynności prawne dokonane z pokrzywdzeniem wierzycieli.

Autorka: radca prawny, wspólnik w JK&M Kancelaria Radców Prawnych Jarzec-Koślacz Miśkiewicz s.c.

Szczególnym wyzwaniem jest umowa o dzieło, która z uwagi na brak opłat do ZUS-u jest chętnie stosowana przez przedsiębiorców. Jednak nie od dziś wiadomo, że podczas kontroli bardzo często są podważane. Stanowi to spory problem dla właścicieli firm. Poniżej znajdziesz informacje na temat umów o dzieło i zlecenie, a tym samym będziesz wiedział kiedy, którą umowę powinieneś zastosować.

Czym jest umowa zlecenia?

Umowa zlecenie jest jedną z umów cywilnoprawnych, co oznacza, że podlega ona pod Kodeks Cywilny. Zmiany w latach 2016 i 2017 nieco zmieniły jej charakter, jednak wciąż ten rodzaj umowy NIE jest związany z Kodeksem Pracy, jak niektórzy twierdzą.

Umowa zlecenie jest to umowa o wykonywanie czynności, podpisaną między zleceniobiorcą i zleceniodawcą. Nie ma tutaj mowy o pracowniku i pracodawcy. Za czynność można rozumieć położenie płytek w łazience, przekopanie ogródka, czy napisanie oprogramowania. Często umowy zlecenie są mylone z umowami o dzieło. Ze względu na optymalizacje składek ZUS, niektórzy przedsiębiorcy na siłę próbują zrobić z umowy zlecenie umowę o dzieło.

Obecnie w umowie zlecenie musisz stosować stawkę minimalną, która na rok 2020 wynosi 17 zł brutto/h. Wynagrodzenie z tytułu umowy zlecenie nie może być wypłacane rzadziej niż raz na miesiąc. Dodatkowo obecnie ogromna większość umów podlega pod ZUS. (wyjątek stanowią głównie uczniowie i studenci do lat 26).

Czym jest umowa o dzieło?

Umowa dzieło jest umową o rezultat. Mowa tutaj o przedmiocie, który otrzymujemy. To może być logo, strona internetowa, projekt, wytworzone urządzenie, program komputerowy. Przy umowie o dzieło nie płacimy za czas pracy, lecz za jej efekt. To podstawowa różnica między umową
o dzieło a umową zlecenie.

Niestety często przedsiębiorcy mocno nadużywają tej formy prawnej z powodu optymalizacji podatkowo-zusowych, przez co nie są lubiane przez Organy Państwowe, co wpływa na częstsze kontrole. Jeżeli ZUS uzna, że umowa o dzieło jest napisana źle, lub nie będzie to typowo umowa o rezultat, to może zostać przekształcona na siłę na umowę zlecenie i oskładkowana.

Według mojego doświadczenia znakomita większość zawieranych umów (nawet 4 na 5) są umowami zlecenie. Umów o rezultat tak naprawdę jest niewiele i rzadko da się je wykorzystać. Poza tym przedsiębiorcy często mylą umowę o dzieło z przeniesieniem praw autorskich ze zwykłą umową, która jest inaczej opodatkowana. W przypadku umowy o dzieło nie ma mowy o stawce godzinowej, akordowej, czy prowizyjnej. W treści zatem należy określić kwotę, na którą się umówiliśmy, za gotowy wyrób. Co w przypadku wykonania tylko części umowy?

Załóżmy, że zamówiliśmy 5 artykułów. Nieważne, czy zostały napisane 2, czy 4, umowa o dzieło nie została w pełni wykonana. Jeżeli nie chcemy płacić za wykonanie dzieła częściowego, to nie musimy tego robić. Oznacza to oczywiście, że wtedy nie mamy prawa do korzystania z żadnego artykułu. Umowa o dzieło powinna być zamknięta w czasie, czyli posiadać datę rozpoczęcia i zakończenia, w ramach której osoba powinna pracę wykonać. Nie możemy zawierać umowy na czas nieokreślony. W jednej firmie mamy prawo posiadać nawet kilkaset podpisanych umów o dzieło, pod warunkiem, że rzeczywiście te dzieła są realizowane. Co więcej, możemy zawrzeć kilka umów z tą samą osobą.

Kolejnym aspektem są wypowiedzenia umowy o dzieło. Umowy o dzieło z reguły nie da się wypowiedzieć. Możemy jedynie odstąpić od umowy, pod warunkiem, że osoba przyjmująca „zlecenie” nie realizuje usługi, przekroczyła termin lub nie wykonuje jej zgodnie z umową. Możemy zgodzić się na pewną formę aneksu, płatności czy porozumienia w związku z naruszeniem umowy z obu stron. Zawsze lepiej dogadać się, jeśli coś komuś nie idzie, niż wyciągać konsekwencje.

Częstym zapisem w umowie o dzieło, zwłaszcza o logo, czy projekt jest określenie konkretnej liczby poprawek. Po otrzymaniu pierwszej wersji możemy powiedzieć, co nam się nie podoba i czego oczekujemy w drugiej. To wszystko w ramach jednej umowy.

Jakie są różnice między umową o dzieło a umową zlecenie?

Umowa zlecenie Jest jedną z umów cywilno-prawnych, a więc podlega pod kodeks cywilny. Umowa zlecenie jest porozumieniem na wykonywanie czynności. Może być więc zawierana tam, gdzie trwale zlecamy komuś pracę, np. programowanie, obsługa mediów społecznościowych, ale również sprzątanie.

Umowa ta może być zawierana na czas określony lub nieokreślony z możliwością wypowiedzenia. Na dziś obowiązuje konieczność utrzymania stawki minimalnej za godzinę (na rok 2020 to 17 zł brutto) oraz ewidencjonowania godzin pracy. Umowa o dzieło jest umową o rezultat. Możemy zatem bez względu na wkład czasowy umówić się na określoną stawkę. Umowa nie może zostać wypowiedziana.

@@

W szczególnych wypadkach możemy odstąpić od umowy, co oznacza jej unieważnienie.
Składki ZUS w umowie o dzieło, a zlecenie to chyba najbardziej zauważalna różnica między umową o dzieło, a zlecenie. Od umowy o dzieło na ogół opłaca się tylko podatek. Umowy o dzieło nie podlegają składkom ZUS. Oczywiście jak to w polskim prawie bywa, jest jeden wyjątek. Jeżeli mamy podpisaną umowę o pracę z pracownikiem i z tym samym chcemy zawrzeć umowę o dzieło, to będzie ona w całości podlegać składkom ZUS.

W przypadku umów zlecenie składki zależą od tzw. statusu. Dziś praktycznie od każdej umowy płaci się ZUS. Wyjątkiem są umowy zawarte z uczniami lub studentami do 26 roku życia. Tym samym przychody z umowy zlecenie wlicza się do późniejszej emerytury, czy renty.
Podatek w umowie o dzieło, a zlecenie W przypadku umowy zlecenia podatek opłaca się wg progów podatkowych, a więc 17 proc. i 32 proc. W przypadku umowy o dzieło obowiązują te same stawki podatkowe, jednak w tej sytuacji możemy j skorzystać z tzw. podwyższonych kosztów uzyskania przychodu przy przenoszeniu praw autorskich i wtedy opłacać podatek 17 proc. od połowy przychodu. A więc podatkowo może wyjść zdecydowanie korzystniej.

Wypowiedzenie umowy o dzieło, a zlecenie Umowa zlecenie może podlegać okresowi wypowiedzenia o dowolnej długości. Nie regulują tego żadne sztywne przepisy. Na rynku przyjęły się wartości 14 dni lub 30 dni. W przypadku umowy o dzieło możemy odstąpić od takiej umowy z powodu jej złego wykonania. Taka umowa nie podlega wypowiedzeniu.

Umowa zlecenie i umowa o dzieło są niezwykle często mylone. Szczególnie umowa o dzieło jest mocno nadużywana. Jednak w mojej ocenie umowa o dzieło jest warta uwagi i należy za każdym razem zastanowić się, czy można jej użyć. Pozwala na swobodną, incydentalną współpracę oraz brak obciążeń z tytułu ZUS.

Uwaga

Przepisy tzw. tarczy narzuciły na przedsiębiorców konieczność zgłaszania każdej umowy o dzieło do ZUS-u. Zgłoszenie podpisanej umowy należy zgłosić w ciągu 7 dni od daty zawarcia umowy. Niestety nie znam logicznego powodu wprowadzenia takiego przepisu. Zakładam, że chodzi o to, że wielu pracowników jest dziś zwalniana. Jednak przedsiębiorcy będą potrzebowali pomocy, w niektórych kwestiach i jedną z opcji dogadania się jest umowa o dzieło. Dla przedsiębiorcy wiąże się z krótkim okresem współpracy na konkretne prace i nie podlega składkom ZUS.

Autorka: założycielka marki www.zustoniemus.pl, autorka i współautorka kilku pozycji książkowych dotyczących organizowania przedsiębiorstwa, przedsiębiorca, menedżer, trener biznesu
 

Co istotne, brak dostaw towarów lub usług od jednego przedsiębiorcy często niestety przekłada się na niemożność realizacji zleceń przez innego przedsiębiorcę.
Zanim zaczną działać nowe, specjalne regulacje warto wskazać te, które obowiązują w polskim porządku prawnym i z których obecnie przedsiębiorcy mogą skorzystać.

Covid-19 jako siła wyższa

Ustawodawstwo polskie prawnie nie zdefiniowało siły wyższej, choć pojęcie to jest często używane w wielu aktach prawnych, jak i umowach handlowych. Powszechnie uznaje się jednak, że siła wyższa to zdarzenie:

• zewnętrzne,
• niemożliwe (lub prawie niemożliwe) do przewidzenia,
• którego skutkom nie można zapobiec.

Przesłanki te powinny występować łącznie. W związku z tym moim zdaniem jednoznacznie można stwierdzić, iż pandemia koronawirusa to zjawisko, które w określonych sytuacjach można zakwalifikować jako siłę wyższą.

Warto podkreślić, iż w umowach handlowych zawieranych między przedsiębiorcami (B2B) określa się sytuację tzw. siły wyższej jako okoliczność wyłączająca ich odpowiedzialność za brak realizacji zobowiązań. Oczywiście definicje zawarte w umowach mogą różnić się w szczegółach, ale najczęściej przybierają postać ogólnych klauzul, w których przypadki siły wyższej są wymienione jedynie przykładowo:

1. ¯adna ze Stron nie będzie odpowiedzialna za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z Umowy, spowodowanych siłą wyższą, tj. przez okoliczności nadzwyczajne, nieprzewidywalne, bądź też niemożliwe do uniknięcia mimo możliwości ich przewidzenia, w szczególności: klęski żywiołowe, katastrofy, strajki, zamieszki, embarga itp.
2. Terminy wykonania zobowiązań wynikających z Umowy ulegają przedłużeniu o czas trwania siły wyższej.
3. Strona starająca się o zwolnienie od odpowiedzialności, niezwłocznie po wystąpieniu siły wyższej oraz po powzięciu wiadomości o jej wpływie na terminowe i prawidłowe wykonanie Umowy, powiadomi na piśmie drugą Stronę o powyższym zdarzeniu i jego wpływie na jej zdolność do realizacji Umowy.

Klauzule umowne

Analizując treść tych klauzul w umowach, nie sądzę, abyśmy spotkali się z wymienieniem w nich pandemii lub epidemii. Jednak klauzule te nie stanowią katalogu zamkniętego, a jedynie przykłady. A zatem w sytuacji, gdy ze względu na pandemię przedsiębiorca nie miał możliwości wykonania umowy, może powołać się na siłę wyższą i dzięki temu uniknąć negatywnych konsekwencji prawnych i finansowych.

Należy jednak pamiętać, że samo wystąpienie siły wyższej, a zatem sama pandemia lub epidemia, nie zwalnia przedsiębiorcy z wykonania zobowiązania. W tym miejscu kluczowe jest istnienie związku przyczynowego pomiędzy niewykonaniem umowy a owym wystąpieniem siły wyższej.

Należy pamiętać, że to po stronie przedsiębiorcy, który nie wykona zobowiązania na skutek działania siły wyższej, spoczywa konieczność wykazania wystąpienia owego stanu siły wyższej i w rezultacie uniemożliwienia wykonania umowy. Warto zatem, na wypadek ewentualnego sporu pomiędzy stronami, zadbać o właściwe dokumentowanie wpływu opisanego stanu na możliwość realizacji danego zobowiązania.

Artykuł 471 k.c.

Co zrobić, jeśli przedsiębiorcy w umowie nie przewidzieli i nie uregulowali sytuacji, gdy będziemy mieli do czynienia z siłą wyższą. Otóż w tym przypadku można powoływać się na zasady ogólne uregulowane w kodeksie cywilnym. Zgodnie bowiem z art. 471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

W rej sytuacji jednak warto pamiętać, że odpowiedzialność kontraktowa oparta jest na zasadzie domniemania winy. Ciężar udowodnienia, że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania jest następstwem siły wyższej, spoczywa zatem na tej stronie, która nie wykonuje swojego zobowiązania.

Jak wynika z powyższego, nawet przy braku w umowach klauzuli siły wyższej, jeżeli pandemia COVID-19 spowodowała trudności w realizacji zobowiązań, przedsiębiorca może uniknąć konsekwencji takiej sytuacji, jeżeli udowodni, że wykazał się należytą starannością oraz że nie był w stanie tych trudności pokonać.

Prawo do odstąpienie i wygaśnięcie zobowiązania

W praktyce często przedsiębiorcy w umowach przewidują nie tylko brak lub ograniczenie odpowiedzialności strony za niewykonanie, lub nienależyte wykonanie umowy na skutek siły wyższej, ale także możliwość odstąpienia od umowy w przypadku, gdy jej realizacja jest dla danej strony istotna w ściśle określonym terminie. A zatem warto dokładnie przeanalizować postanowienia umowy.

Kodeks cywilny zawiera również mechanizmy regulujące stosunki kontraktowe w sytuacjach nadzwyczajnych takich jak obecny pandemii, a więc w sytuacjach, w których wykonywanie umowy staje się obiektywnie niemożliwe z powodu okoliczności, za które żadna ze stron umowy nie ponosi odpowiedzialności. Zgodnie z art. 475 § 1 k.c., jeżeli świadczenie stało się niemożliwe skutkiem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, zobowiązanie wygasa. Niemożliwość świadczenia skutkująca wygaśnięciem zobowiązania obejmuje sytuacje, gdy po powstaniu zobowiązania istnieje stan zupełnej, trwałej i obiektywnej niemożności zachowania się strony w sposób wynikający z treści zobowiązania, a nie jedynie przejściowa trudność w spełnieniu świadczenia.

Klauzula rebus sic stantibus

W przypadku gdy strony nie mogą się porozumieć odnośnie do kwestii realizacji umowy w czasach pandemii, mogą one powołać się na klauzulę nadzwyczajnej zmiany stosunków (rebus sic stantibus), przewidzianą w art. 3571 k.c. Przepis ten przewiduje bowiem, że jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.

@@

Rozwiązując umowę, sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzednim. Warto jednak podkreślić, iż muszą zostać spełnione trzy przesłanki.

Przesłanka pierwsza.
Nadzwyczajna zmiana stosunków, czyli okoliczności, której strony nie przewidziały w chwili zawarcia umowy. Nadzwyczajna zmiana stosunków to zmiana spowodowana niezwykłymi okolicznościami, które są rzadkie wyjątkowe lub niezwykłe. Za nadzwyczajną zmianę stosunków można uznać np. gwałtowny wzrost cen surowców, nieprzewidywane zmiany w prawie, zasadnicze i zaskakujące zmiany stawek celnych lub podatkowych czy pandemię.

Przesłanka druga.
Zaistnienie takiego stanu rzeczy, aby spełnienie świadczenia zgodnie z umową było połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej ze stron umowy rażącą stratą. Takie nadmierne trudności mogą powstać z przyczyn technicznych lub gospodarczych.
Rażącą stratę należy oceniać, uwzględniając stosunek wartości grożącej straty do wartości zawartej umowy w okolicznościach konkretnego przypadku. O rażącej stracie decyduje nie samo porównanie aktualnej wartości świadczeń, ale całokształt skutków wykonania zobowiązania umownego dla majątku strony, przy uwzględnieniu celu zobowiązania
i tego, jakich korzyści z jego wykonania strona mogła się spodziewać.

Przesłanka trzecia.
Wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy nadzwyczajną zmianą stosunków a nadmiernymi trudnościami albo grożącą jednej ze stron rażącą stratą.
Jednak mimo wszystko, należy wskazać, iż w istniejącej sytuacji jej zastosowanie jest ograniczone nie tyle z powodów prawnych, ile ze względów praktycznych. Musimy mieć na uwadze fakt, że obecnie potrzebne są rozwiązania doraźne, które szybko ustabilizują bieżącą działalność przedsiębiorców. Biorąc pod uwagę fakt, że sądy również ograniczyły swoją aktywność, skierowanie tego typu spraw na drogę sądową, przy jednoczesnej powszechności problemu, nie jest rozwiązaniem ani szybkim, ani skutecznym przy tempie zmian i wzajemnych relacji biznesowych.

Co mogą zatem zrobić przedsiębiorcy w czasach koronawirusa?

Jest to trudny czas dla przedsiębiorców jednak dopóki rząd nie wprowadzi nowych regulacji prawny czy pakietów ochronny dla przedsiębiorców muszą oni podjąć próbę renegocjacji zawartych umów handlowych poprzez wzajemne ustępstwa, które umożliwią wszystkim przetrwanie w sytuacji kryzysowej. Niepewność wywołana obecną sytuacją, zarówno pod kątem społecznym, jak i biznesowym ma charakter globalny, przedsiębiorcy powinni tylko w ostateczności sięgać po możliwość odstąpienia od zawartych umów.
Warto, aby strony umów zdały sobie sprawę z powyższej sytuacji i starały się dojść do porozumienia w zakresie umów polubownie, gdyż jest to najszybsze i najskuteczniejsze rozwiązanie w obecnym stanie rzeczy.

Autorka reprezentuje Kancelarię LEX & FINANCE www.lexfinance.pl

Do tej pory zgodnie z ustawą o prawach konsumenta, prawo odstąpienia od umowy zawartej na odległość, czyli za pośrednictwem telefonu lub Internetu przysługuje jedynie konsumentowi, czyli wyłącznie osobie fizycznej dokonującej z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową.

Nowy zakres ochrony

Po wejściu w życie ustawy z dnia 31 lipca 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia obciążeń regulacyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1495), czyli od 1 czerwca 2020 r. definicja konsumenta pozostanie bez zmian, ale ochronę konsumencką zyskają również nowe podmioty – osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą.
Ta konkretna kategoria przedsiębiorców będzie traktowana jak konsument w następujących zakresach:

• rękojmi za wady,
• prawa odstąpienie od umowy zawartej na odległość (np. przez Internet czy telefon) lub poza lokalem przedsiębiorstwa,
• niedozwolonych postanowień umownych – tzw. klauzul abuzywnych.

Aby przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą zyskał w tych trzech zakresach uprawnienia konsumenckie, musi być spełniony jeszcze jeden warunek – umowa, jaką będzie zawierał ze sprzedawcą, nie może mieć zawodowego charakteru, czyli nie może dotyczyć bezpośrednio branży i specjalizacji, w jakiej działa przedsiębiorca.

Przykładowo elektryk postanawia kupić komputer – chce przy jego pomocy wystawiać faktury swoim klientom. A zatem elektryk prowadzi działalność gospodarczą i kupuje sprzęt na fakturę. Obecnie zakup na fakturę pozbawia elektryka jakichkolwiek praw konsumenckich. Od 1 czerwca 2020 r. jeśli komputer się zepsuje, to elektryk będzie mógł skorzystać z uprawnień konsumenckich, gdyż umowa nie jest związana bezpośrednio z jego zawodem.

Weryfikacja

Co istotne, sama weryfikacja czy dana czynność ma zawodowy charakter, czy nie, będzie odbywać się na podstawie informacji znajdującej się w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (www.firma.gov.pl).
Weryfikacji będzie podlegać wpisany kod PKD określający rodzaje działalności gospodarczej. Taka weryfikacja będzie musiała być bardzo rzetelna, bo będzie decydować
o tym, czy osobie fizycznej prowadzącej działalność będzie przysługiwać uprawnienie konsumenckie, czy też nie.

Niestety ustawodawca nie wskazał w nowelizacji, kto ma tę weryfikację przeprowadzać. W związku z powyższym należy sądzić, iż będą zmuszeni tego dokonywać sprzedawcy lub usługodawcy, którzy zostaną obciążeni kolejnym obowiązkiem. Po pierwsze będzie się to wiązać ze zmianami w regulaminach sklepów, czy stron internetowych.

Dodatkowo w sytuacji, gdy przedsiębiorca będzie chciał odstąpić od umowy lub skorzystać z rękojmi, w pełnym zakresie jak konsument, będzie należało sprawdzić na podstawie kodu PKD, czy będzie on mógł skorzystać z ochrony na prawach konsumenta. A to wymaga zaangażowania znacznych sił i środków.
Nowymi przepisami nie zostaną objęte spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjne, spółki osobowe czy stowarzyszenia.

Rękojmia

Jedną z najistotniejszych zmian dotyczących osób fizycznych prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą w zakresie rękojmi jest uregulowanie terminu odpowiedzi na reklamację. Jeśli osoba żąda naprawy, wymiany lub obniżenia ceny towaru, to sprzedawca – po zmianie prawa – będzie zobowiązany do rozpatrzenia reklamacji w ciągu 14 dni kalendarzowych od dnia jej złożenia. Do tej pory termin ten dla przedsiębiorców nie był wprost uregulowany. 

Ponadto, po nowelizacji osoby fizyczne prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą będą mogły korzystać z prawa domniemania istnienia wady fizycznej w momencie wydania rzeczy, jeśli została ona stwierdzona w ciągu roku. Dotychczas domniemanie to (które ma olbrzymi walor praktyczny), było zarezerwowane wyłącznie dla konsumentów.

Klauzule abuzywne

Nowelizacja również wprowadza zakaz stosowania tzw. klauzul abuzywnych do osób prowadzących jednoosobowe działalności gospodarcze. Nowelizacja położy kres elastycznemu podejściu w konstruowaniu umów. Sprzedawcy i usługodawcy będą musieli stworzyć w swoich regulaminach nowe zapisy dotyczące omawianej kategorii przedsiębiorców oraz przygotować nowe umowy dla tych podmiotów.

@@

Dodanie ich będzie niezbędne, ponieważ jednoosobowe firmy będą stanowiły niejako trzecią kategorię podmiotów – obok konsumenta i przedsiębiorcy – które z jednej strony są przedsiębiorcami, a z drugiej przyznane im zostaną pewne uprawnienia konsumenckie.
Katalog klauzul abuzywnych nadal będzie prowadzony przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – dostępnym na stronie www.rejestr.uokik.gov.pl.
Przykładowe klauzule abuzywne w umowach:

• sklep w ciągu 14 dni roboczych ustosunkuje się do reklamacji klienta i powiadomi go o sposobie dalszego postępowania – zgodnie z przepisami jest to 14 dni kalendarzowych, a nie roboczych,
• koszty przesyłki reklamowanego produktu pokrywa zamawiający – jeżeli kupującym jest konsument, wtedy koszt reklamowanego towaru pokrywa sprzedawca, bez względu na to, czy reklamacja jest zasadna, czy nie,
• podstawą przyjęcia reklamacji jest dowód zakupu towaru (paragon lub faktura VAT) – sprzedawca nie ma prawa uzależniać przyjęcia reklamacji od posiadania paragonu czy faktur.

Podsumowanie

Podsumowując, warto podkreśli, że już w polskim orzecznictwie pojawiają się rozstrzygnięcia na korzyść osób fizycznych prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą, którzy otrzymują uprawnienia konsumenckie.
Między innymi wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 stycznia 2019 r. sygn. akt: XIX Ga 1228/17, w którym sąd stwierdził, iż konsumenckie prawo do odstąpienia od umowy przysługuje także przedsiębiorcy prowadzącemu jednoosobową działalność gospodarczą nawet wtedy, gdy w umowie oświadczył, że zakupiony przedmiot będzie wykorzystywany przez niego do prowadzenia biznesu.

Zmiany, które wejdą w życie, z pewnością będą pozytywnie odebrane przez mikro i małych przedsiębiorców, którzy często borykają się z dochodzeniem swoich praw przed sądami. Jest to duży przywilej dla tej grupy przedsiębiorców.

Podstawa prawna: ustawa z dnia 31 lipca 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia obciążeń regulacyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1495).

Autorka jest prawnikiem z zakresu prawa gospodarczego

Główny Urząd Statystyczny opublikował raport „Aktywność ekonomiczna ludności Polski III kwartał 2019 roku”, z którego wynika, iż w trzecim kwartale 2019 r. liczba osób pracujących na własny rachunek wyniosła aż 1,3 mln osób (prowadzących działalność gospodarczą i niezatrudniających innych pracowników), co stanowiło 8 proc. wszystkich pracujących.
Z jednej strony na własny rachunek przechodzą osoby, które chcą mieć mniejsze obciążenie składkowo-podatkowe, z drugiej – pracodawcy chętnie sięgają po taką formę współpracy ze względu na ograniczenie kosztów zatrudnienia pracowników.

Dla udanej współpracy i zadowolenia obu stron konieczna jest jednak dbałość o wypełnienie wszystkich wymogów prawnych, szczególnie o zapisach dotyczących elastyczności w wyborze czasu i miejsca pracy czy braku zależności i kierownictwa.

Jakich błędów unikać w umowie

Umowy o współpracę (inaczej B2B) przede wszystkim nie mogą zawierać elementów charakterystycznych dla stosunku pracy, gdyż w przypadku kontroli ze strony ZUS,
Państwowej Inspekcji Pracy lub sporu ze współpracownikiem mogłoby to zostać wykorzystane jako argument za przekwalifikowaniem takich umów w umowy o pracę. Współpraca B2B nie jest regulowana kodeksem pracy, a kodeksem cywilnym.

W praktyce oznacza to, że samozatrudnionego nie dotyczą istotne przywileje takie jak np. prawo do urlopu, ale też nie może być on kontrolowany w taki sposób, jak kontrolowany jest pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Bardzo często popełnianym błędem jest niski stopień niezależności zleceniobiorców. Należy unikać sytuacji, w której zleceniobiorca zatrudniony na podstawie umowy cywilnoprawnej jest nadzorowany przez bezpośredniego przełożonego, który wydaje polecania i rozlicza z częściowych rezultatów pracy.

Zatrudnienie B2B nie jest formą umowy o pracę, a co za tym idzie, firma powinna zapewnić swoim zleceniobiorcom pewną elastyczność wyznaczania czasu i miejsca wykonywania usług. Ustalanie sztywnych godzin oraz miejsca świadczenia usługi stanowi podstawę do uznania, że współpraca ma charakter umowy o pracę. W przypadku umów o współpracę ważne jest, by zadania były w miarę możliwości wykonywane bez ustalonych godzin i bez wskazania miejsca ich wykonywania.

Najczęściej popełniane błędy

Umowy B2B nie mogą zawierać elementów charakterystycznych dla stosunku pracy. Za działalność gospodarczą nie uznaje się czynności, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:odpowiedzialność wobec osób trzecich za wykonywanie czynności oraz ich rezultat (z wyłączeniem odpowiedzialności za czyny niedozwolone) ponosi zlecający,
czynności są wykonywane w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego i pod kierownictwem, zleceniobiorca nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością.

Brak ryzyka biznesowego

W przypadku stosunku pracy całe ryzyko związane z prowadzoną działalnością gospodarczą spoczywa na pracodawcy, natomiast odpowiedzialność pracownika wobec pracodawcy jest mocno ograniczona, z wyjątkiem sytuacji, kiedy pracodawca potrafi udowodnić, że pracownik wyrządził szkodę umyślnie.

O samozatrudnieniu można mówić w momencie, kiedy odpowiedzialność (cywilnoprawna) wobec osób trzecich za wykonywanie zlecenia i jego rezultat ponoszą obie strony kontraktu. Pełna odpowiedzialność zleceniobiorcy lub odpowiedzialność solidarna zleceniobiorcy i zleceniodawcy
powinna być ustalona w warunkach współpracy.

Brak elastyczności w wyborze czasu i miejsca pracy

Samozatrudniony powinien mieć dowolność ustalania miejsca i czasu wykonywania usługi. Niedopuszczalne jest określanie sztywnych godzin oraz dokładnego miejsca świadczenia usługi. W przypadku takich kontraktów w grę wchodzi między innymi praca zdalna, a współpracownik
nie może być ograniczony pod względem liczby firm, z jakimi współpracuje, z wyjątkiem ewentualnego zapisu o zakazie konkurencji.

Elementy takie jak regulamin obowiązujący zleceniobiorcę czy możliwość dyscyplinowania zleceniobiorcy sugerują, że mamy do czynienia z kierownictwem. O braku kierownictwa może jednak świadczyć zapis w umowie i faktyczna możliwość odmówienia przez zleceniobiorcę wykonania konkretnej czynności. To pozostaje w sferze decyzji biznesowej.

Dowolność godzin wykonywania usługi jest szczególnie ważna w kontekście faktycznego czasu pracy osób samozatrudnionych. Z danych GUS wynika, że samozatrudnieni pracują średnio o 4 godziny tygodniowo więcej, niż osoby zatrudnione na etacie.

Przeciętna liczba godzin pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę wynosi 39,1 tygodniowo, natomiast osoba samozatrudniona przepracowuje w tygodniu średnio 43,1 godziny.

Zależność pracowników

Błędem w umowie o współpracy jest ustalenie zależności współpracowników. Osoby zatrudnione na podstawie umowy B2B nie mogą mieć bezpośrednich przełożonych, którzy wydają polecenia i nadzorują przebieg pracy oraz jej efekty, dlatego że taka sytuacja ma znamiona stosunku pracy.

@@

Możliwość wykonywania usług przez osoby trzecie

Częsty błędem w umowach jest postanowienie, że zleceniobiorca nie może posługiwać się w realizacji zlecenia osobami trzecimi. Najlepszym rozwiązaniem w takim przypadku jest ustalenie, że zleceniobiorca może posługiwać się osobami trzecimi, ale potrzebuje do tego wcześniejszej zgody zleceniodawcy. W przypadku kontroli zapis taki sugeruje, że współpraca dopuszcza zatrudnianie podwykonawców.

Wykorzystanie narzędzi i sprzętu zleceniodawcy

W sytuacji, kiedy zleceniobiorca korzysta z narzędzi oraz sprzętu należącego do firmy istnieje ryzyko opinii podczas kontroli, iż współpraca upodabnia się do stosunku pracy.
W takim przypadku w wątpliwość można podać także samodzielność zleceniobiorcy, tj. jego niepozostawanie pod kierownictwem oraz możliwość samodzielnego ustalania czasu i miejsca pracy. Wyjątkiem może być tutaj zastrzeżenie w umowie, iż pracownik otrzymuje firmowy sprzęt, np. laptopa z uwagi na konieczność zachowania bezpieczeństwa i zachowania poufności danych.

Niewłaściwe postanowienia w umowie

Mimo iż w Polsce obowiązuje swoboda umów, pewne zapisy są dla umowy B2B zastrzeżone, a inne wręcz przeciwnie – powinny się w niej znaleźć, by można było wykazać różnicę między umową o współpracę, a umowa o pracę. W przypadku stwierdzenia stosunku pracy obie strony mogą zostać „ukarane” i zobligowane do oddania składek ZUS i zapłacenia zaległych podatków.
Stwierdzenie stosunku pracy umożliwia zleceniobiorcy dochodzenie ekwiwalentu za niewykorzystany urlop wypoczynkowy oraz dochodzenie spełnienia innych postanowień wynikających z umowy o pracę. W takim przypadku umowa B2B stanie się „kosztowna” dla zleceniodawcy.

Autor jest adwokatem w kancelarii adwokackiej Ziobrowski Tax&Law
 

W tym artykule skupiamy się na 3 propozycjach rozwiązań, które wzmocnią pozycję pracodawcy w razie ewentualnego postępowania sądowego.

1. Możliwość anonimowego zgłaszania niewłaściwych zachowań

W procedurach antymobbingowych znajdują się zazwyczaj zapisy mówiące o możliwości zgłaszania zachowań świadczących o mobbingu. Często wymagają jednak od pracownika ujawnienia swoich danych. Tymczasem poddany mobbingowi pracownik lub osoba, która zauważyła tego rodzaju zachowania, może mieć opory przed dokonaniem jawnego zgłoszenia, w obawie przed negatywną reakcją oskarżonego albo szykany ze strony przełożonych lub współpracowników.

Aby zachęcić, a zarazem ułatwić pracownikom sygnalizowanie podejrzeń o mobbing, warto zrezygnować z wymogu podawania danych osobowych. Można to zrobić poprzez umieszczenie skrzynki na anonimowe zgłoszenia. Takie rozwiązanie pomaga ustalić, czy niezgodne z prawem działania były sygnalizowane i jak długo trwały. Brak nawet anonimowego zgłoszenia może podważyć wiarygodność stawianych zarzutów. Ponadto pracodawca może w ten sposób wykazać, że stworzył łatwo dostępne narzędzie służące monitorowaniu nagannych zachowań, a zatem podjął działania mające im zapobiec i nie dopuścić do mobbingu.

2. Ankiety dotyczące niepokojących zachowań w miejscu pracy

O tym, czy pracodawca na bieżąco badał ryzyko wystąpienia niepożądanych zachowań, mogą także świadczyć przeprowadzane regularnie ankiety. Kwestionariusze powinny zawierać pytania zmierzające do ustalenia, czy w opinii pracowników dochodzi do jakichkolwiek niepokojących zachowań, w tym takich, które mogą prowadzić do mobbingu lub być za mobbing uznane.

Jako przykłady można podać dyskryminowanie, lekceważenie, ignorowanie, obrażanie, czy ciągłe krytykowanie. Ankietowani pracownicy powinni mieć też możliwość swobodnej wypowiedzi o tym, jak postrzegają swoje środowisko pracy, a także wskazania sytuacji i zachowań, w których czuli się niekomfortowo. To rozwiązanie, podobnie jak skrzynka na anonimowe zgłoszenia, będzie w razie postępowania przed sądem, ważnym argumentem świadczącym o tym, że pracodawca dołożył wszelkich starań, aby zapobiec nadużyciom. Poza tym może mieć wpływ na ocenę przez sąd zeznań mobbingowanego oraz świadków.

3. Postępowanie umożliwiające weryfikację zgłoszeń dotyczących mobbingu

Niezwykle istotny jest także sposób postępowania pracodawcy po otrzymaniu zgłoszenia o mobbingu. Każda taka informacja powinna być poddana szczegółowej weryfikacji. Warto rozważyć dokonanie wstępnej oceny sytuacji przez osobę spoza firmy, najlepiej audytora objętego obowiązkiem zachowania tajemnicy zawodowej. Może to być zewnętrzny prawnik lub psycholog, którego zadaniem będzie przeprowadzenie rozmów i ustalenie stanu faktycznego.

@@

Takie postępowanie może być prowadzone w sposób nieformalny, bez sporządzania protokołów i podpisywania zeznań. Na tym etapie chodzi bowiem o to, by audytor przedstawił pracodawcy informację, czy jego zdaniem istnieje uzasadnione podejrzenie mobbingu. Plusem przyjęcia takiego modelu jest uzyskanie przez zarząd rozeznania w sytuacji, i to już na wczesnym etapie kryzysu. Otwartej postawie pracowników z pewnością będzie sprzyjać zaangażowanie w sprawę osoby spoza firmy. Wreszcie informacje uzyskane na tym etapie dostarczą pracodawcy wiedzy na temat stanowiska i dowodów, jakimi dysponują strony konfliktu i świadkowie, co ułatwi podjęcie decyzji w sprawie dalszego trybu działania, szczególnie przed sądem.

W razie postępowania przed sądem odpowiednio skonstruowana procedura antymobbingowa może stanowić dla pracodawcy ważny instrument obrony. W każdej, nawet najmniejszej firmie, warto zatem opracować reguły pozwalające zapobiegać mobbingowi i rozwiązywać spory powstałe na tym tle. Pozwoli to uniknąć kryzysu, który może poważnie zagrozić funkcjonowaniu firmy.

Dorota Brzezińska-Grabarczyk, adwokat, partner w Kancelarii Brzezińska Narolski Adwokaci. Specjalizuje się w rozwiązywaniu sporów sądowych z zakresu prawa pracy, prawa spółek, nieuczciwej konkurencji oraz w sprawach budowlanych. Ekspert w dziedzinie projektów inwestycyjnych
Magdalena Jarecka, adwokat w Kancelarii Brzezińska Narolski Adwokaci. Specjalizuje się w prawie pracy, obsłudze korporacyjnej przedsiębiorstw oraz rozwiązywaniu sporów sądowych

Upadłość konsumencka to sądowe postępowanie wprowadzone do systemu prawa w 2009 r. i przeznaczone dla osób, które stały się niewypłacalne, czyli nie są w stanie regulować swoich zobowiązań np. rachunków, rat kredytów itp. Nie ma przy tym znaczenia, o jak duże zobowiązania chodzi ani przez jaki czas dłużnik zwlekał z ich uregulowaniem. Skutkiem ogłoszenia upadłości konsumenckiej jest przede wszystkim oddłużenie niewypłacalnego konsumenta, czyli umorzenie całości lub części jego długów bądź ich spłata, przy czym tylko w tych dwóch ostatnich sytuacjach można mówić o zaspokojeniu interesu wierzyciela.

Warto spojrzeć na dane przedstawiane przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Wynika z nich, iż liczba upadłości konsumenckich rośnie z roku na rok. W 2016 r. ogłoszono prawie 4,5 tys. upadłości przy prawie dwukrotnej wyższej liczbie wniosków. W 2017 r. było już blisko 5,5 tys. upadłości (na ponad 11 tys. złożonych wniosków), a w 2018 – 6,5 tys. (na prawie 13 tys. podań). W 2018 r. łączna wysokość długu osób, które ogłosiły upadłość, wynosiła 732,4 mln zł. Należy podkreślić, iż znacząca część tych zobowiązań to zobowiązania związane z kredytami – 679,4 mln zł.

W porównaniu z danymi z resortu sprawiedliwości w Kanadzie rocznie przeprowadza się 130 tys. postępowań związanych z niewypłacalnością konsumentów, w USA – jest to ponad 700 tys., we Francji – 200 tys., w Anglii i Walii – 90 tys., zaś w Niemczech – około 80 tys.

Liberalizacja przesłanek ogłoszenia upadłości

W chwili obecnej zgodnie z art. 4914 prawa upadłościowego sąd ma obowiązek oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej, jeżeli dłużnik doprowadził do swojej niewypłacalności lub istotnie zwiększył jej stopień umyślnie, lub wskutek rażącego niedbalstwa. Od 24 marca 2020 r. nowelizacja zakłada liberalizację przesłanek ogłoszenia upadłości przez osoby fizyczne, która ma być na tyle wyraźna, że już dziś przewiduje się, że liczba upadłości może znacząco wzrosnąć. Otóż rażące niedbalstwo nie będzie już zamykać drogi do oddłużenia się i ogłoszenia upadłości konsumenckiej. Może jednak znacząco ją wydłużyć – poprzez wydłużenie tzw. okresu trwania planu spłaty.

Niemniej jednak ustawodawca wprowadził zmianę, iż sąd już na etapie badania wniosku nie będzie miał obowiązku badania przyczyn powstania długów, w związku z czym upadłość konsumencką będzie mógł ogłosić każdy, kto dopełni wszelkich procedur formalnych.

@@

Ochrona wierzycieli

Ustawodawca w nowelizacji wprowadził również mechanizm ochronny wierzyciela. Oznacza to, że jeśli sąd uzna, że zadłużanie było celowe, wtedy umorzenie wierzytelność nie będzie możliwe. Co istotne mimo utraty całego majątku dłużnik będzie nadal zobowiązany do spłaty swoich zobowiązań, a wierzyciele będą mogli dochodzić swoich praw sądownie. Wprowadzony został więc mechanizm niepozwalający na oddłużenie osób celowo działających na szkodę swoich wierzycieli.

Natomiast w przypadku, gdy sąd stwierdzi umyślność działań dłużnika, rażące niedbalstwo lub jego zaniechanie, w takim przypadku będzie określany plan spłaty zobowiązań, a po jego wykonaniu pozostałe zobowiązania będą umarzane. Warto dodać, iż plan spłaty w takich przypadkach będzie trwał od minimum 3 do maksymalnie 7 lat i w tym czasie dłużnik będzie zobowiązany do comiesięcznego wpłacania konkretnej, wyznaczonej w planie kwoty, która będzie przekazywana przez syndyka wierzycielom.

Jednak w przypadku spraw, w których do zadłużenia doszło bez winy dłużnika lub sąd stwierdzi, że jego odpowiedzialność nie będzie rażąca – wówczas sąd wyznaczy łagodniejszą formułę planu spłaty. Zgodnie z nowelizacją plan ten będzie trwał maksymalnie 36 miesięcy, a dłużnik będzie musiał się z niego wywiązać, żeby umorzyć pozostałe długi.

Oczywiście ustawodawca w nowelizacji dopuścił sytuację, w której będzie możliwe umorzenie niespłaconych długów od razu bez konieczności wyznaczania planu spłaty, jednak jest to możliwość pozostawiona dla wyjątkowych przypadków np. trwałego i nieodwracalnego kalectwa dłużnika i braku możliwości podjęcia pracy zarobkowej oraz nieposiadania żadnego majątku, z którego możliwe byłoby zaspokojenie wierzycieli.

Warunkowe umorzenie wierzytelności

Od 24 marca 2020 r. nowelizacja wprowadzi możliwość warunkowego umorzenie niespłaconych długów bez konieczności wyznaczania planu spłaty. Oznacza to, że jeśli osobista sytuacja dłużnika uniemożliwia mu dokonywanie jakichkolwiek spłat, ale nie ma pewności, że jest to stan stały, sąd będzie mógł warunkowo umorzyć wierzytelności. Takie rozwiązanie ma mieć zastosowanie do dłużników borykających się z problemami ze znalezieniem pracy lub
z problemami zdrowotnymi np. trwałe inwalidztwo.

Warunkowe umorzenie będzie obowiązywać przez 5 lat, jeżeli w czasie tego okresu sytuacja dłużnika się nie poprawi lub także nie pogorszy na skutek jego działań, wtedy sąd będzie mógł przywrócić wcześniej umorzone długi i wyznaczyć nawet 7-letni plan spłaty.

Upadłość dla JDG

Najważniejszą zmianą w prawie upadłościowym, jaka zaistnieje w porządku prawnym z dniem 24 marca 2020 r., jest wprowadzenie tych samych rozwiązań przeprowadzenia upadłości konsumentów dla osób prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą. W związku z powyższym osoby prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą, a więc drobni przedsiębiorcy będą mogli ogłosić upadłość na podobnych zasadach, jak zwykły Kowalski – niezależnie od tego, czy obecnie prowadzą, czy uprzednio prowadzili i zakończyli już działalność gospodarczą. Obecnie prawo upadłościowe stawia jednoosobowych przedsiębiorców zasadniczo na równi ze spółkami prawa handlowego. Skutecznie oddłużali się nieliczni, wielu z nich po sprzedaży całego majątku przez syndyka nadal pozostawało z długami.

Niestety powyższe rozwiązanie prawne budzi wiele kontrowersji. Krytyczne głosy płyną z instytucji bankowych, które wyrażają swój niepokój, iż osoby fizyczne prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą zbyt pochopnie będą decydowały się na otwarcie działalności gospodarczej, potem zaciągały zobowiązania wobec swoich kontrahentów, a następnie składały wnioski o ogłoszenie upadłości.

Warto jednak podkreślić, że to i tak sąd będzie decydował i może orzec o odmowie oddłużenia, w sytuacjach, gdy dojdzie do wniosku, że dłużnik w sposób celowy doprowadził do swojej niewypłacalności lub istotnie zwiększył jej stopień, w szczególności przez trwonienie części składowych majątku oraz celowe nieregulowanie wymagalnych zobowiązań.

Podsumowując, to czas pokaże, czy powyższa nowelizacja i jej cele zostaną osiągnięte oraz, czy przypadkiem rozwiązania dotyczące oddłużania jednoosobowych działalności gospodarczych nie wpłynie na tzw. bezpieczeństwo obrotu gospodarczego.

Autorka jest prawnikiem z zakresu prawa gospodarczego
 

Aby lepiej zrozumieć kwestię autorskich praw majątkowych należy wyjść od podstaw, a więc ustalić, czym jest utwór.
Za utwór należy rozumieć każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia.
Jak zostało już wyżej wspomniane, każdy utwór objęty jest prawami autorskimi.
W polskim systemie prawnym obowiązuje dualistyczny model praw autorskich, zgodnie z którym dzielą się one na autorskie prawa osobiste i autorskie prawa majątkowe.

Autorskie prawa osobiste i majątkowe

Autorskie prawa osobiste regulują kwestie dotyczące więzi duchowej twórcy z utworem. Są one niezbywalne, nie można się ich zrzec i są nieograniczone w czasie. Do praw osobistych należy zaliczyć m.in.: prawo do autorstwa utworu, oznaczenia utworu swoim nazwiskiem lub pseudonimem albo do udostępniania go anonimowo, nienaruszalności treści i formy utworu oraz jego rzetelnego wykorzystania, decydowania o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności, czy nadzór nad sposobem korzystania z utworu.

Z punktu widzenia nabywcy autorskich praw majątkowych do utworu korzystne jest postanowienie mówiące o tym, że twórca nie będzie wykonywać autorskich praw osobistych do utworu lub ograniczenie tego prawa do podejmowania określonych czynności, np. do wykonywania ich tylko w zakresie prezentacji utworu w portfolio.

Natomiast autorskie prawa majątkowe są zbywalne, dziedziczne i wygasają co do zasady po upływie siedemdziesięciu lat. Autorskie prawa majątkowe jako zbywalne mogą być dziedziczone, ale mogą również podlegać obrotowi prawnemu w ramach umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych, czy umów o korzystanie z utworu (licencji wyłącznej czy też niewyłącznej).

Przeniesienie praw autorskich

Dlatego też ważna jest relacja pomiędzy tzw. umowami B2B, które nie zawsze są sporządzane w formie pisemnej, z postanowieniami o przeniesieniu autorskich praw majątkowych czy też umowami licencji wyłącznej. Od formy umowy zależeć będzie bowiem skuteczność przeniesienia autorskich praw majątkowych do utworu bądź też udzielenie licencji wyłącznej.

Jeśli bowiem umowa zostanie zawarta w formie dokumentowej (np. w formie wymiany wiadomości e-mail), dojdzie jedynie do udzielenia licencji niewyłącznej. Kwestia ta jest o tyle ważna, że wiele umów B2B zawieranych jest za pośrednictwem wiadomości mailowych, które pozwalają jedynie na stwierdzenie, że twórca udzielił kontrahentowi licencji niewyłącznej do korzystania z utworu.

Dlatego ważne jest, aby zawierając w tzw. umowie B2B klauzule dotyczące regulacji autorskich praw majątkowych zwrócić również uwagę na kwestie dotyczące wynagrodzenia, pól eksploatacji, praw zależnych czy też zobowiązań twórców do innych świadczeń mających powstać w przyszłości.

@@

Pola eksploatacji

Skuteczność przeniesienia autorskich praw majątkowych czy też udzielenia licencji wyłącznej zależeć będzie od określenia w umowie pól eksploatacji, czyli sposobu korzystania z dzieła. Przykładowy katalog pól eksploatacji znajdziemy w ustawie (np. utrwalanie i zwielokrotnianie utworu – wytwarzanie określoną techniką egzemplarzy utworu, w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz techniką cyfrową, czy też obrót oryginałem albo egzemplarzami, na których utwór utrwalono – wprowadzanie do obrotu, użyczenie lub najem oryginału albo egzemplarzy). Nie jest on jednak katalogiem zamkniętym i co jakiś czas pojawiają się nowe pola eksploatacji.

Popularnym rozwiązaniem jest zawieranie postanowień, zgodnie z którymi przeniesienie autorskich praw majątkowych do utworu następuje na wszystkich dotychczas znanych polach eksploatacji z wyszczególnieniem przykładowych pól eksploatacji, co jest jednak postanowieniem częściowo bezskutecznym, bowiem do przeniesienia autorskich praw majątkowych dojdzie wyłącznie na tych polach wyraźnie wskazanych w treści umowy.

Ważną kwestią jest to, że nie można przenieść praw do utworu na polach jeszcze nieznanych. Oznacza to, że w umowie należy uregulować kwestię przeniesienia praw do utworu w przypadku powstania w przyszłości nowych pól eksploatacji.

Wynagrodzenie

Jeśli z umowy nie wynika, że przeniesienie lub licencja są nieodpłatne, nabywcy należne jest wynagrodzenie. Jeśli nie określono jego wysokości, należne jest wynagrodzenie w wysokości odzwierciedlającej zakres udzielonego prawa oraz korzyści wynikające z korzystania z utworu. Ważne jest dookreślenie czy wynagrodzenie przewidziane umową, obejmuje wszystkie pola eksploatacji wymienione w umowie, czy też niektóre z nich.

Jeśli umowa przewiduje, że twórca w przypadku powstania nowych pól eksploatacji przeniesie na nabywcę prawa do utworu na nowych polach, to również należy dookreślić czy wynagrodzenie dotychczas uiszczone obejmuje te pola, czy też przeniesienie na nowych polach będzie wiązało się z koniecznością uiszczenia dodatkowego wynagrodzenia oraz, czy wynagrodzenie to przewidziane jest dla wszystkich nowopowstałych pól eksploatacji, czy też dla każdego z nich z osobna. Istotne jest to, że w przypadku, gdy w przyszłości okaże się, iż uiszczone nabywcy wynagrodzenie jest rażąco nieproporcjonalne do korzyści osiąganych przez nabywcę, twórca może wystąpić o stosowne podwyższenie wysokości wynagrodzenia na drodze sądowej.

Przeniesienie praw autorskich do wszelkich utworów

Wiele kontrowersji powstaje na gruncie postanowień, zgodnie z którymi strony postanawiają, że twórca przenosi na nabywcę wszelkie autorskie prawa majątkowe do wszelkich utworów mogących powstać w przyszłości. Ogólna zasada prawa autorskiego stanowi bowiem, że „nieważna jest umowa w części dotyczącej wszystkich utworów lub wszystkich utworów określonego rodzaju tego samego twórcy mających powstać w przyszłości”. Jednakże przyjmuje się tu, że nieważne są postanowienia, które dotyczą całego przyszłego dorobku twórczego danego autora. Zasada ta ma na celu chronienie twórcy przez nieograniczonym w czasie przenoszeniem praw autorskich.

Ważne jest tu każdorazowe ocenienie danej klauzuli, w szczególności czy dana umowa przewiduje możliwość jej wypowiedzenia przez twórcę. O ile jest zasadą możliwość wypowiadania umów zawartych na czas nieoznaczony, to problematyczne będzie już ocenienie umowy zawartej na czas oznaczony, np. kilkudziesięciu lat. O ile taka umowa nie ogranicza twórcy w jej zakończeniu, to postanowienie takie będzie ważne.

Dalsze wątpliwości nasuwają się przy analizie, czym są „wszystkie utwory danego rodzaju”. Wydaje się, że każdorazowo takie ograniczenie będzie analizowane indywidualnie, możliwe, że z uwzględnieniem dotychczasowej działalności twórcy. Natomiast należy w tym zakresie wykluczyć możliwość przeniesienia autorskich praw majątkowych powstałych w sytuacji namalowania przez twórcę obrazu, gdy umowa B2B dotyczy dzieł powstałych przy tworzeniu programów komputerowych.

Prawo zależne do utworu

Nabywca autorskich praw majątkowych powinien również pamiętać o tym, aby zapewnić sobie uprawnienie do wykonywania praw zależnych do utworu. Prawo zależne do utworu to prawo do korzystania i rozporządzania opracowaniem, za które należy rozumieć tłumaczenie, przeróbkę czy adaptację utworu pierwotnego przez osobę trzecią.

Jeśli więc utwór ma być przerabiany przez nabywcę, a następnie ma z niego korzystać, konieczne jest postanowienie, które da mu uprawnienie do korzystania i rozporządzania opracowaniem. Na stworzenie samego opracowania zgody nabywca nie potrzebuje, ale nie będzie mógł z tego prawa korzystać. Oczywiście również w tym przypadku strony mogą umówić się na dodatkowe wynagrodzenie z tytułu udzielenia praw zależnych.

Należy więc wskazać, że kwestia regulacji praw autorskich jest bardzo złożona, a nie wszystkie unormowania są jasne. Brak świadomości prawnej może więc w przyszłości w istotny sposób wpłynąć na działalność nie tylko twórcy, ale i nabywcy. Najczęściej spory pojawiają się, gdy utwór zaczyna być rozpoznawalny i generować zyski, a strony zaczynają na nowo analizować postanowienia zawartej umowy.

Autorka: adwokat, Kolmers Legal

 
 

Z uwagi na brak odpowiedzialności osobistej wspólników za zobowiązania spółki popularną i bezpieczną formą prowadzenia działalności gospodarczej jest utworzenie spółki kapitałowej tj. z o.o. lub akcyjnej. Nie można jednak zapominać, że za zaległości podatkowe spółki kapitałowej odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna.

Postępowań podatkowych i spraw sądowych w zakresie odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania podatkowe jest coraz więcej. Tylko od stycznia do końca września 2019 r. sądy zajmowały się odpowiedzialnością byłych członków zarządu około 270 razy.
Członek zarządu odpowiedzialny za prowadzenie spraw spółki, powinien zatem orientować się w bieżącym stanie jej finansów by nie doprowadzić do naruszenia obowiązków wynikających z obowiązujących przepisów prawa podatkowego oraz stanu jej niewypłacalności. Ewentualny brak wiedzy nie uwalnia członka zarządu od odpowiedzialności podatkowej.

Przesłanki odpowiedzialności

Zgodnie z art. 116 Ordynacji podatkowej „Za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu:

1. Nie wykazał, że:

• we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub w tym czasie zostało otwarte postępowanie restrukturyzacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2019 r. poz. 243 i 326) albo zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu, o którym mowa w ustawie z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne, albo
• niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jego winy.

2. Nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.

Bezskuteczność egzekucji

W praktyce przyjmuje się, że jedną z pozytywnych przesłanek obciążenia odpowiedzialnością członka zarządu to nieskuteczna w całości lub w części egzekucja z majątku spółki. Bezskuteczność egzekucji oznacza, że w wyniku wszczęcia i przeprowadzenia przez organ egzekucyjny egzekucji skierowanej do majątku spółki kapitałowej nie doszło do przymusowego zaspokojenia wierzyciela. Egzekucja przeprowadzona z wykorzystaniem jednego ze sposobów egzekucji nie wystarcza do przyjęcia bezskuteczności egzekucji jako przesłanki odpowiedzialności.

Pełnienie funkcji członka zarządu

Organ podatkowy musi wykazać, że zaległości dotyczą zobowiązań powstałych w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Bez znaczenia pozostaje to, w jaki sposób członek zarządu wypełniał swoje obowiązki. Członek zarządu nie może się uwolnić od odpowiedzialności, jeśli wykaże, że w składzie zarządu nastąpił podział czynności i do jego obowiązków nie należały sprawy finansowe spółki, nie pomoże także urlop wypoczynkowy lub macierzyński.

Przyjmuje się, że faktyczna wiedza członka zarządu o sprawach finansowych spółki, pozostaje bez wpływu na ustalenia zakresu odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki. Nie ma przy tym znaczenia także rodzaj stosunku prawnego łączącego członka zarządu ze spółką, tj. czy była to umowa o pracę, zlecenie, kontrakt menedżerski, bez znaczenia są też relacje między członkami zarządu czy też kwestia wynagrodzenia. Co więcej faktyczne wykonywanie obowiązków członka zarządu w spółce, nawet po formalnej rezygnacji z funkcji członka zarządu może powodować odpowiedzialność podatkową.

@@

Co należy wykazać aby nie ponosić odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe

W celu uniknięcia odpowiedzialności członek zarządu musi wykazać:

• że we właściwym czasie zgłosił wniosek o ogłoszenie upadłości lub
• w tym samym czasie zostało otwarte postępowanie restrukturyzacyjne w rozumieniu ustawy – Prawo restrukturyzacyjne, albo
• zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu, albo
• że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jego winy, albo
• majątek spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.

Kiedy złożyć wniosek o upadłość spółki kapitałowej

Za „właściwy czas” należy uznać zasadniczo termin 30 dni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości spółki kapitałowej. Upadłość ogłasza dłużnik który stał się niewypłacalny. Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych.

Domniemywa się, że dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza 3 miesiące. Dłużnik będący spółką kapitałową jest niewypłacalny także wtedy, gdy jego zobowiązania pieniężne przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące.

Dla spełnienia przesłanki uwalniającej członka zarządu od odpowiedzialności za zaległości spółki niewystarczające jest samo złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Konieczne jest bowiem skuteczne zgłoszenie wniosku. Oddalenie przez sąd wniosku spółki o ogłoszenie upadłości oznacza, że postępowanie upadłościowe wobec spółki nie było w ogóle prowadzone.

Brak winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość

Członek zarządu nie będzie ponosił winy za niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, jeżeli w okresie pełnienia przez niego tej funkcji nie zachodziły przesłanki jej ogłoszenia lub w sytuacji, gdy spółka ma tylko jednego wierzyciela. O przesłance „braku winy", można mówić także wtedy, gdy członek zarządu spółki, przy zachowaniu wszelkiej należytej staranności podczas prowadzenia jej spraw, wniosku takiego nie złożył z przyczyn od niego niezależnych. Dla wykazania tej przesłanki nie wystarczy subiektywne poczucie braku winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość np. z relacji gospodarczych ze spółką dominującą.

Można wykazać mienie spółki

Aby uwolnić się od odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki kapitałowej, należy organom podatkowym zgłosić takie mienie, z którego egzekucja jest rzeczywiście możliwa.
Nie wystarczy wykazanie istnienia jakiejkolwiek wierzytelności spółki, lecz konieczne jest wykazanie, że można z takiej wierzytelności prowadzić egzekucję, a więc, że jest ona wymagalna. W przypadku wykazania mienia spółki należy pamiętać, że majątek musi faktycznie istnieć i nadawać się do egzekucji pozytywnie rokującej na wyegzekwowanie zaległości podatkowych. Można tego dokonać w formie oświadczenia.

Podsumowanie

W postępowaniu w przedmiocie odpowiedzialności podatkowej członka zarządu spółki kapitałowej organy podatkowe obowiązane są wykazać jedynie, że zaległości podatkowe spółki istnieją, a zobowiązania podatkowe, których dotyczą, powstały w okresie pełnienia funkcji przez tego członka zarządu oraz że egzekucja wobec spółki okazała się bezskuteczna.
Członka zarządu obciąża natomiast obowiązek wykazania istnienia przesłanek wyłączających jego odpowiedzialność. Prowadząc sprawy spółki kapitałowej warto na bieżąco analizować sytuację podatkową spółki, w taki sposób, aby zminimalizować ewentualne ryzyko odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe spółki.

Autor jest adwokatem w kancelarii adwokackiej Ziobrowski Tax&Law

 

Ministerstwo Sprawiedliwości uznało, iż sprawy gospodarcze winny być rozpoznawane szybciej niż pozostałe, a to z uwagi na fakt, że stronami są podmioty profesjonalne, więc można na nie nałożyć surowsze wymagania i rygory procesowe.

Postępowanie odrębne w sprawach gospodarczych będzie dotyczyło tylko postępowań w procesie, a nie w postępowaniu nieprocesowym czy w egzekucyjnym (np. postępowanie rejestrowe nie zostanie objęte nowymi przepisami).

Jakie sprawy będziemy mogli nazwać sprawami gospodarczymi?

Sprawy gospodarcze od 3 maja 2012 r. sądy rozpoznają w zwykłym procesie jako sprawy cywilne. Należy je rozumieć jako sprawy ze stosunków cywilnych pomiędzy przedsiębiorcami w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, nawet jeśli któraś ze stron zaprzestała prowadzenia już prowadzenia takiej działalności (np. sprawy ze stosunków spółki, sprawy z zakresu prawa upadłościowego i restrukturyzacyjnego).

Obecne zmiany wprowadzają do katalogu spraw gospodarczych sprawy z zakresu umów o roboty budowlane, czy związanych z procesem budowlanym umów służących wykonaniu robót budowlanych. Ustawodawca do spraw gospodarczych zaliczył również sprawy przeciwko osobom odpowiadającym za dług przedsiębiorcy także posiłkowo lub solidarnie. Sprawami gospodarczymi nie będą sprawy o podział majątku wspólników spółki cywilnej po jej ustaniu.

Niezwykle ważną kwestią jest termin – wniosek o rozpoznanie sprawy z pominięciem przepisów o postępowaniu w sprawach gospodarczych należy złożyć w terminie tygodnia od dnia doręczenia pouczeń otrzymanych z sądu. Jeśli termin nie zostanie zachowany, to sprawa zostanie rozpoznana w trybie przewidziany dla spraw gospodarczych.

Jak ma wyglądać praktyka?

Z założenia ma być sprawniej i szybciej. Termin na rozpoznanie sprawy w postępowaniu gospodarczym ma wynosić 6 miesięcy (liczone od dnia wniesienia odpowiedzi na pozew). Aby sprawa mogła zostać jak najszybciej rozstrzygnięta, strony będą miały obowiązek podać wszystkie swoje twierdzenia i dowody na ich poparcie już w pierwszych pismach składanych do sądu, chyba że taka potrzeba zaistnieje dopiero w toku rozpatrzenia sprawy.

Ciekawą nowością jest również obowiązkowe pojawienie się adresu e-mail stron w pierwszych pismach procesowych, chyba że strona takiego adresu nie używa. Jeśli jednak przedsiębiorca posługuje się adresem poczty elektronicznej i nie wskaże go w pozwie, to będzie stanowiło to brak formalny uniemożliwiający nadanie takiemu pismu prawidłowego biegu.

Intencją nowelizacji jest, aby przed sąd nie trafiały sprawy, które mogłyby zostać załatwione poza nim w drodze negocjacji. Rozwiązywanie sprawy przed sądem bez wcześniejszych prób załatwienia sprawy w drodze ugody ma stanowić wyjątek i po zmianach będzie podlegało sankcji. Jeżeli strona przed złożeniem sprawy w sądzie nie próbowała dobrowolnie się porozumieć, to sąd będzie mógł obciążyć ją kosztami procesu niezależnie od wyniku sprawy.

Zmiany w opłatach sądowych

Co zmieniło się w ustawie kosztach sądowych w sprawach cywilny, a co uderza po kieszeni przedsiębiorców? Wprowadzono wiele zmian, w związku z tym, że celem nowelizacji jest obciążenie obowiązkiem fiskalnym obywateli w większym stopniu poprzez podwyższenie opłat sądowych.

Po pierwsze, opłata od pozwu w sprawie rozwiązania spółki, wyłączenia wspólnika ze spółki, uchylenia/stwierdzenia nieważności uchwały wspólników lub uchwały walnego zgromadzenia spółki, ustalenia istnienia lub nieistnienia uchwały organu spółki i innych (art. 29 uksc) wzrosła do poziomu 5000 zł (z 2000 zł).

Po drugie, opłata od wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, tj. łatwo dostępnej instytucji służącej w praktyce przede wszystkim do skutecznego przerwania biegu przedawnienia roszczeń wzrosła z 40 zł przy wartości przedmiotu sporu do 10000 zł i 300 zł przy wartości przedmiotu sporu powyżej 10000 zł aż do poziomu 1/5 opłaty przewidzianej przy składaniu pozwu przy dochodzeniu tego roszczenia (art. 19 uksc w zw. z art. 13 uksc).

@@

Po trzecie, opłata w sprawach o ochronę praw autorskich i praw pokrewnych, w tym również dot. zapobiegania i zwalczania nieuczciwej konkurencji (art. 26a uksc) dotychczas nieuregulowana odrębnie, obecnie opłata stała lub stosunkowa w kwocie określonej w art. 13-13d uksc od każdego roszczenia pieniężnego, a od każdego innego roszczenia opłata stała w kwocie 300 zł.
Po czwarte, wprowadzono obostrzenia dotyczące zwolnienia od kosztów sądowych osób prawnych (art. 103 uksc), spółka handlowa powinna dodatkowo wykazać, że jej wspólnicy lub akcjonariusze nie mają dostatecznych środków na zwiększenie majątku spółki, lub udzielenie spółce pożyczki, co praktycznie zamyka osobom prawnym drogę do skutecznego skorzystania z instytucji zwolnienia od kosztów sądowych.

Obowiązkowa strona WWW

Od 01.01.2020 r. na spółki akcyjne i komandytowo-akcyjne nałożony został obowiązek prowadzenia stron internetowych, co również wiązać się będzie z koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów. Każda spółka akcyjna i spółka komandytowo-akcyjna (bez względu na rozmiar i rodzaj prowadzonej działalności czy strukturę akcjonariatu), musi na swojej stronie www przewidzieć wydzielone miejsce na komunikację z akcjonariuszami i ogłoszenia pochodzące od spółki.

Centralny rejestr beneficjentów

Kolejną nowością jest działający od 13 października 2019 r. Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych (CRBR). Jego funkcje mają być w pełni użyteczne po 13 kwietnia 2020 r., do kiedy to podmioty zobowiązane muszą dokonać wpisu do systemu. Jest to rejestr, w którym gromadzone i przetwarzane są informacje o beneficjentach rzeczywistych, tj. osobach fizycznych sprawujących bezpośrednią lub pośrednią kontrolę nad spółką. W rejestrze znajdą się informacje o osobach związanych z ponad 450.000 spółek.

Jednym z głównych zadań CRBR jest przeciwdziałanie praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Rejestr ma charakter publiczny, dzięki czemu umożliwia każdemu nieodpłatny dostęp do informacji o beneficjentach rzeczywistych oraz zapewnia większą kontrolę informacji przez społeczeństwo obywatelskie. Kampania informacyjna dotycząca rejestru jest bardzo okrojona, wielu przedsiębiorców nie identyfikuje się z obowiązkiem rejestracji, który dotyczyć będzie beneficjentów rzeczywistych spółek jawnych, komandytowych, komandytowo-akcyjnych, z ograniczoną odpowiedzialnością, prostych spółek akcyjnych (od 1 marca 2020 r.), akcyjnych z wyjątkiem spółek publicznych. Wspomniane osoby fizyczne będą musiały wprowadzić dane do CRBR samodzielnie. Brak zgłoszenia do rejestru powodować może nałożenie sankcji za zobowiązanego w wysokości do nawet 1 mln złotych.

Pouczenia zamiast kar

Od nowego roku przedsiębiorcy będący osobami fizycznymi zarejestrowanymi w CEiDG przez pierwszy rok od podjęcia działalności nie będą karani za naruszenia, a będą jedynie pouczani, po czym będą musieli naprawić swój błąd. Należy pamiętać, że powyższe dotyczy tylko przedsiębiorców, którzy podejmują działalność po raz pierwszy lub ponownie po upływie co najmniej 36 miesięcy od dnia ostatniego zawieszenia, lub zakończenia działalności. Ustawa wprowadza też konstrukcję zbliżoną do czynnego żalu.

Przedsiębiorca naruszający przepisy będzie mógł uniknąć nałożenia lub wymierzenia mu administracyjnej kary pieniężnej także w sytuacji, jeśli dobrowolnie usunie w okresie 12 miesięcy naruszenia prawa oraz skutki tych naruszeń jeszcze przed wezwaniem przez właściwe organy. Należy podkreślić, że są przypadki w których przedsiębiorca nie może skorzystać z prawa do błędu.

Tych regulacji nie stosuje się, jeśli przedsiębiorca nie wyciąga wniosków i kolejny raz postępowanie dotyczy tych samych przepisów prawa, które naruszył już w przeszłości. Kary nie uniknie też, jeśli naruszenie przepisów prawa jest rażące, a także że naruszeń nie da się już usunąć.

Autorka: radca prawny, Kolmers Legal

 

Jakie przepisy mają zastosowanie do wysyłki newslettera?

W przypadku wysyłania newslettera zastosowanie znajdą następujące akty prawne, tj.:

• rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), „RODO”, jako że newsletter wiąże się z przetwarzaniem danych osobowych; podstawami przetwarzania danych osobowych będzie zatem:
  • zgoda – art. 6 ust. 1 lit. a RODO
  • uzasadniony interes administratora – art. 6 ust. 1 lit. f RODO,
• ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług droga elektroniczną, regulująca przesyłanie informacji handlowych, czyli każdej informacji przeznaczonej bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód; za informację handlową można zatem uznać newsletter
• ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne w zakresie używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, czyli działalności polegającej na dostarczaniu bezpośrednio klientom informacji lub propozycji dotyczących sprzedaży towarów i usług poprzez różne kanały komunikowania.

Każdy z ww. aktów wskazuje na konieczność pozyskania zgody od przyszłego subskrybenta newslettera. Jedynie RODO, w motywie 47 wskazuje dodatkowo na przesłankę przetwarzania danych osobowych, która może być uznana za podstawę przetwarzania danych osobowych w celach marketingowych, dotycząca przetwarzania danych do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora (art. 6 ust. 1 lit. f RODO).

W tym przypadku również wysyłanie newslettera jest uznawane za działania związane z marketingiem bezpośrednim. Zwrócić jednak uwagę należy, wysyłanie newslettera bez uprzedniej zgody klienta/subskrybenta, w powołaniu na art. 6 ust. 1 lit. f RODO doznaje szeregu ograniczeń m.in. w przepisach pozostałych wyżej wymienionych aktów prawnych.

W jakiej formie powinna być wyrażona zgoda na wysłanie newslettera?

RODO definiuje, że zgoda osoby, której dane dotyczą oznacza dobrowolne, konkretne, świadome i jednoznaczne okazanie woli, którym osoba, której dane dotyczą, w formie oświadczenia lub wyraźnego działania potwierdzającego, przyzwala na przetwarzanie dotyczących jej danych osobowych.

Oświadczenie o wyrażeniu zgody na newsletter może być wyrażone w każdej formie, tj. pisemnej, czy drogą elektroniczną, np. poprzez zaznaczenie check boxa zamieszczonego na stronie internetowej. Ministerstwo Cyfryzacji na przykład dopuszcza również podanie przez odbiorcę adresu e-mail w polu formularza internetowego opisanego słowami: „podaj swój adres e-mail, jeżeli chcesz otrzymywać od nas informacje o …”.

Powszechnym staje się (w celu wykazania, że klient/odbiorca wyraził zgodę na newsletter wysyłanie, jeszcze przed uruchomieniem newslettera automatycznej wiadomości mailowej z linkiem aktywacyjnym (Double Opt-in), potwierdzającym zapis na newsletter.

@@

Umożliwia to administratorowi wykazanie, że subskrybent wyraził zgodę na otrzymywanie newslettera, a ponadto administrator ma możliwość wyeliminowania ryzyka przetwarzania danych osobowych niepoprawnych lub nienależących do osoby, która wypełniła formularz zapisu na newslettera.

Jakie warunki muszą być spełnione, żeby zgoda była uzyskana zgodnie z RODO?

Przepisy RODO mówią, że zgoda musi być:

• dobrowolna,
• konkretna,
• świadoma.

Zgoda wyrażona przez subskrybenta nie musi być natomiast sformułowana językiem prawniczym. Niemniej jednak osoba, która wyraża zgodę musi mieć jednak pełną wiedzę na temat tego, kto, w jakim zakresie, w jakim celu będzie przetwarzał jej dane osobowe w postaci adresu e-mail oraz informację, że w każdy czasie może odwołać wyrażoną zgodę.
Pozostałe ustawy w zakresie pozyskania zgody odsyłają do przepisów RODO.

Czy umieszczony na stronie check box zgody na newsletter może być automatycznie/domyślnie zaznaczony?

Nie. Powyższa praktyka jest niezgodna z RODO. Klient/subskrybent powinien samodzielnie dokonać zaznaczenia tzw. check boxa. Zgoda powinna być wyrażona w aktywny sposób, a więc właśnie poprzez zaznaczenie checkboxa.

Czy mogę wysłać do potencjalnych klientów zapytanie, czy chcieliby otrzymywać mój newsletter?

Nie rekomenduję powyższej praktyki. Zgoda powinna być uzyskana przed podjęciem jakichkolwiek czynności polegających na marketingu bezpośrednim. Tym samym, np. umieszczenie na stronie internetowej adresu elektronicznego (np. adresu poczty elektronicznej) nie oznacza wyrażenia zgody na przesyłanie przekazów marketingowych z wykorzystaniem automatycznych systemów wywołujących lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych zgodnie ustawą prawo telekomunikacyjne.

Czy można oferować prezent za zapisanie się na newsletter?

Coraz częściej przedsiębiorcy obiecują prezent w postaci
e-booka, rabatu/zniżki w zamian za wyrażenie zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych np. za zapisanie się do usługi newsletter. Pozyskanie w ten sposób zgody na przetwarzanie danych osobowych w zamian za dodatkowy bonus, co do zasady nie narusza przepisów dotyczących ochrony danych osobowych.

Subskrybent newslettera powinien jednak zostać poinformowany, że:

• warunkiem otrzymania owego rabatu czy też prezentu jest zapisanie się do listy mailingowej, czyli wyrażenie zgody na komunikację marketingową (zgoda, według RODO oznacza zaś dobrowolne, konkretne, świadome i jednoznaczne okazanie woli, w formie oświadczenia lub wyraźnego działania potwierdzającego),
• w dowolnym momencie może odwołać wyrażoną wcześniej zgodę marketingową.

Zwrócić należy dodatkowo uwagę, że w przypadku wycofania zgody na przetwarzanie danych, użytkownik nie może ponieść jakichkolwiek negatywnych konsekwencji z tego tytułu. Zatem, na przykład niezgodna z RODO byłaby praktyka – w przypadku wycofania zgody – żądania od użytkownika zwrotu otrzymanego upominku, czy też rabatu/zniżki. Niedopuszczalne są również sytuacje, w których wysokość udzielonego klientowi rabatu jest tak wysoka, że wpływa ona dobrowolność wyrażenia przez niego zgody. W takiej sytuacji można byłoby twierdzić, że taka zgoda nie spełniałaby warunku dobrowolności, a tym samym byłaby niezgodna z RODO.
Użytkownikowi należy zapewnić możliwość podjęcia świadomej i dobrowolnej decyzji o wyrażeniu lub niewyrażeniu zgody na przetwarzanie jego danych.

@@

Czy mogę wysłać newsletter na losowo wygenerowany adres e-mail?

Nie. Powyższa praktyka jest niezgodna z prawem. Klient powinien wyrazić zgodę na wysyłkę newslettera, zaś administrator powinien być wstanie to wykazać.

Czy mogę wysyłać newsletter do osób, których adres znalazłem na ich stronie lub Facebooku? 

Nie. Uzyskanie zgody odbiorcy jest obowiązkowe w każdym przypadku, niezależnie od tego, czy pomiędzy nadawcą i odbiorcą informacji dochodziło wcześniej do transakcji połączonych z udostępnieniem adresu elektronicznego.

Czy mogę wysłać do odbiorców mojego newslettera reklamę zaprzyjaźnionej firmy?

Jeżeli nie pozyskano uprzednio zgody na wysyłkę newslettera zawierającego reklamę zaprzyjaźnione firmy, to tata praktyka będzie niezgodna z prawem. Innymi słowy, subskrybent powinien wyrazić zgodę na tzw. marketing zewnętrzny, a więc marketing produktów lub usług partnerów handlowych.

Autorka jest radcą prawnym w Kolmers Legal

 

Według danych, które pochodzą z „Indeksu Przedsiębiorczości” Tax Care, w Polsce do końca 2018 r. zarejestrowano aż 3 mln jednoosobowych firm. Ten trend się utrzymuje, bo od stycznia do lutego tego roku w Polsce przybywało średnio ponad 900 takich firm dziennie.

Chociaż prowadzenie jednoosobowej działalności ma mnóstwo zalet, nie jest też pozbawione wad. Największą z nich jest odpowiadanie całym majątkiem właściciela za zobowiązania firmy. Szczególnie może to być ryzykowne, gdy firma rozwinęła skrzydła. W razie kłopotów finansowych może się to skończyć bankructwem właściciela. Po przekształceniu firmy to spółka odpowiada za zobowiązania, a nie przedsiębiorca swoim majątkiem.

Założenie spółki pozwala też na pozyskanie dodatkowego kapitału do prowadzenia biznesu, co sprzyja rozwojowi firmy. Większość przedsiębiorców zna zalety przekształcenia jednoosobowej działalności w spółkę. Mało kto jednak wie, że na tej drodze są miny, które można zawczasu rozbroić.

1. Pamiętaj o okresie przejściowym

Jeżeli przekształcenie firmy jednoosobowej w spółkę ma na celu ucieczkę przed kłopotami finansowymi, to warto wiedzieć, że nie jest to dobre rozwiązanie.
Przy przekształceniu jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością obowiązuje trzyletni okres przejściowy, w którym solidarnie ze spółką przedsiębiorca nadal ponosi odpowiedzialność za zobowiązania powstałe przed przekształceniem.

2. Zamknij księgi rachunkowe

Dzień przed przekształceniem należy zamknąć księgi rachunkowe prowadzonej działalności gospodarczej. Nie wiadomo, kiedy sąd dokona wpisu do rejestru, ale zamknięcie ksiąg musi nastąpić w ciągu trzech miesięcy od dnia przekształcenia. Lepiej to zrobić jak najszybciej. Trzeba też pamiętać o sporządzeniu sprawozdania finansowego.

3. Zrób wykaz składników majątku

Jeżeli przedsiębiorca w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej prowadził księgi rachunkowe, podatkową księgę przychodów i rozchodów, ewidencję przychodów lub był opodatkowany w formie karty podatkowej – musi sporządzić wykaz składników majątku na dzień przekształcenia. Wykaz obejmuje wszystkie wartości niematerialne rozliczone w ramach działalności, a także środki trwałe (towary, narzędzia, wyposażenie itp.).
Nie trzeba go przedstawiać w sądzie ani urzędach, ale powinien być przechowywany w siedzibie spółki na wypadek kontroli.

@@

4. Zgłoś do urzędu skarbowego, że nie płacisz VAT

Przedsiębiorca zarejestrowany jako podatnik VAT powinien zgłosić zaprzestanie działalności naczelnikowi urzędu skarbowego. Trzeba to zrobić na formularzu VAT-Z w ostatnim dniu działalności podlegającej opodatkowaniu VAT.

5. Pamiętaj o deklaracji podatkowej VAT-7

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością musi sporządzać deklarację podatkową VAT-7 (miesięczną) lub VAT-7K (kwartalną) oraz zapłacić podatek wynikający z tej deklaracji.
Przedsiębiorca powinien zatem zapewnić sobie środki finansowe na zapłatę podatku, najlepiej jeszcze przed przekształceniem, aby nie przeszły do sp. z o.o. W deklaracji miesięcznej lub kwartalnej właściciel firmy powinien wypełnić poz. 36 i wskazać w niej kwotę podatku należnego wynikającą ze sporządzonego spisu. Wartość spisu z natury wyniesie wtedy zero złotych.

6. Nie zapomnij o zgłoszeniu rejestracyjnym VAT-R

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością musi zarejestrować się w zakresie podatku od towarów i usług dotyczących osób prawnych. Jeśli wartość sprzedaży przedsiębiorcy w poprzednim roku przekroczyła 200 tys. złotych, przedsiębiorca musi zarejestrować się jako vatowiec.
Jeżeli rozpoczynasz działalność w trakcie roku, limit ten oblicza się proporcjonalnie do liczby miesięcy pozostałych do zakończenia danego roku kalendarzowego.

7. Obowiązki wobec ZUS

Przy przekształcaniu jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością należy zmienić kod tytułu ubezpieczenia w ZUS. Przekształcona sp. z o.o. musi wyrejestrować się z ubezpieczeń na druku ZUS ZWUA z dotychczasowym kodem tytułu ubezpieczenia 05 10 XX, podając jako datę wyrejestrowania dzień zarejestrowania spółki w KRS, i ponownie zgłosić się (z tą samą datą) do ubezpieczeń na druku ZUS ZUA z kodem z tytułu ubezpieczenia 05 43 XX.

Te dokumenty należy złożyć w ciągu 7 dni od daty powstania obowiązku ubezpieczenia.
Jeśli przedsiębiorca zatrudnia pracowników, to oprócz zgłoszenia spółki z o.o. na formularzu NIP-8, składanym w urzędzie skarbowym, musi ponownie zgłosić pracowników w ZUS, tym razem podając dane spółki.

Właściciel firmy powinien wyrejestrować pracowników z ubezpieczeń (dokumentem ZUS ZWUA) i zgłosić ich do ubezpieczeń (dokumentem ZUS ZUA lub ZUS ZZA). Na jedno i drugie przedsiębiorca ma 7 dni od momentu ustania działalności lub jej powstania.
Jeśli pracownicy mają być dopiero zatrudnieni, to wtedy należy zgłosić spółkę jako płatnika składek, składając dokument NIP-8 do US w ciągu 7 dni od momentu zatrudnienia pierwszej osoby, oraz dokonać zgłoszenia pracowników i członków ich rodzin do ubezpieczeń w ZUS.

8. Otwórz księgi rachunkowe

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością musi otworzyć księgi rachunkowe na dzień swojego przekształcenia, czyli wpisu spółki kapitałowej do KRS. Trzeba to zrobić w ciągu 15 dni od dnia wpisu spółki.

9. Zrób odczyt z kasy fiskalnej

Jeżeli spółka z ograniczoną odpowiedzialnością będzie sprzedawała swoje usługi lub towary, musi umieszczać na paragonach drukowanych dla klientów nową nazwę, dane adresowe, a także właściwy NIP. Przed przekształceniem firmy trzeba z kasy fiskalnej zrobić jej odczyt za okres od dnia rozpoczęcia użytkowania kasy do dnia przekształcenia formy prawnej działalności oraz wprowadzić do kasy dane dotyczące przekształconej spółki z o.o.

Co dokładnie trzeba zrobić? Wystarczy wykonać raport fiskalny dobowy i okresowy (miesięczny) i złożyć w terminie 7 dni od dnia zakończenia pracy kasy wniosek do naczelnika urzędu skarbowego o dokonanie odczytu jej pamięci. Na koniec wystarczy zrobić w obecności pracownika urzędu skarbowego raport rozliczeniowy za cały okres jej pracy.

10. Pamiętaj o nazwie firmy

Jeżeli zmianie uległa nazwa firmy (np. PHU Andrzej Nowak na XYZ), przekształcana spółka musi podawać dawną nazwę firmy obok nowej z dodaniem wyrazu „dawniej…” przez co najmniej rok od dnia przekształcenia (np. XYZ sp. z o.o., dawniej PHU Andrzej Nowak).

@@

11. Ciesz się przedłużonym rokiem obrotowym, ale nie za długo

Działanie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością związane jest ze sporządzeniem rocznych sprawozdań finansowych, które zarząd powinien złożyć we właściwym sądzie rejestrowym oraz urzędzie skarbowym. Brak sprawozdania może powodować poważne konsekwencje karne.
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które rozpoczną swoją działalność w trakcie roku kalendarzowego, mogą skorzystać z tzw. przedłużonego roku obrotowego. Wtedy robią sprawozdanie dopiero w następnym roku obrotowym. Warto zatem zadbać o postanowienie dotyczące przedłużonego roku obrotowego już w momencie sporządzania umowy spółki.

12. Możesz odpowiadać swoim majątkiem za zobowiązania spółki

Zasadniczą korzyścią przy przekształceniu jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością jest ograniczenie odpowiedzialności za zobowiązania. W jednoosobowej działalności gospodarczej odpowiedzialność przedsiębiorcy za jego zobowiązania rozciąga się także na jego cały majątek osobisty, natomiast w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jest ona ograniczona do wniesionego do spółki wkładu.
Tak jest zazwyczaj, są jednak wyjątki od tej sytuacji. Zarząd spółki będzie ponosił odpowiedzialność za jej zobowiązania w razie upadłości spółki, jeśli bezskuteczna będzie egzekucja z majątku spółki, a członkowie zarządu na czas nie uwolnią się od odpowiedzialności.
Mówi o tym art. 299 § 2 Kodeksu spółek handlowych.

W sytuacji, gdy firma ma ogromne zadłużenie i brak płynności finansowej, członek zarządu musi zgłosić do sądu wniosek o upadłość lub restrukturyzację firmy „we właściwym czasie”. Inaczej będzie odpowiadał za zobowiązania również swoim majątkiem.

Prawo wyraźnie wskazuje przesłanki, które uwalniają członków zarządu od odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Chodzi o reakcję w odpowiednim czasie na sytuację finansową, czyli złożenie wniosku o upadłość, otwarcie wniosku o restrukturyzację lub zatwierdzenie układu.
Niestety, jak niejednokrotnie pokazała praktyka, członkowie zarządu spółek mają trudności z oceną, czy bieżąca sytuacja finansowa spółki wymaga już złożenia jednego z wyżej wskazanych wniosków. Artykuł 299 KSH przewiduje wprawdzie możliwość wykazywania przez członków zarządu, iż niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło nie z ich winy albo że wierzyciel nie poniósł szkody pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewydania postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego czy też niezatwierdzenia układu w postępowaniu w przedmiocie zatwierdzenia układu. Zazwyczaj jednak wykazanie tych przesłanek jest bardzo trudne do udowodnienia, a przy tym łączy się z nakładami czasowymi i finansowymi. Zarząd spółki powinien więc na bieżąco kontrolować jej sytuację, aby uniknąć ryzyka bankructwa.

Mimo wprowadzenia na początku 2016 r. nowego prawa restrukturyzacyjnego przedsiębiorcy zbyt późno podejmują próby ratowania swoich firm. Według danych Coface w pierwszym kwartale tego roku liczba upadłości i restrukturyzacji polskich firm wyniosła 224, czyli o 5 proc. więcej niż w analogicznym okresie 2018 r. Większość z tej liczby to upadłości (ponad 55 proc.), a najwięcej było ich w handlu (wzrost o 46 proc.).

Widać jednak światełko w tunelu. Z roku na rok coraz więcej firm decyduje się na postępowanie restrukturyzacyjne. W pierwszym kwartale 2019 r. ich liczba wzrosła o 19 proc. porównaniu z analogicznym okresem w 2018 r.

Autorka: prezes PMR Restrukturyzacje

RODO miało być rozwiązaniem problemu, a także sposobem na walkę o swoje prawa. Czy rzeczywiście jest dziś skuteczną bronią „w starciu” z telemarketerami?

W natarciu niechcianych telefonów

Usługi telemarketingu – mimo, iż owiane są niechlubną sławą – stale zyskują na popularności. Każdego dnia Polacy odbierają tysiące telefonów, których celem jest przedstawienie oferty handlowej, a następnie sprzedaż usług lub produktów. Obecnie telemarketing wykorzystywany jest przez przedsiębiorstwa reprezentujące wiele branż – tym sposobem klientom po drugiej stronie słuchawki proponowane jest m.in. wzięcie udziału w pokazie sprzętów RTV i AGD, badaniu medycznym, a nawet skorzystanie z podejrzanych usług finansowych.

W ujęciu RODO telemarketing to forma marketingu bezpośredniego, na który nie musimy zbierać zgód osób fizycznych – przetwarzanie danych opiera się w tej sytuacji na prawnie uzasadnionym interesie administratora. Wielu z nich zapomina jednak, że mogą powoływać się na tę podstawę prawną tylko wtedy, gdy osoba, której informacje przetwarzamy, ma rozsądne przesłanki by spodziewać się, że jej będą one przetwarzane w konkretnym celu. To obostrzenie jest kluczowe z punktu widzenia organizacji, które kupują nielegalne bazy czy które prowadzą telemarketing przy użyciu danych z publicznie dostępnych źródeł.

Oprócz RODO kwestię telemarketingu regulują również przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne, której art. 172 ust. 1 mówi o tym, że działania telemarketingowe są dozwolone wyłącznie za uprzednią zgodą abonenta lub użytkownika końcowego. W przypadku podejmowania takich działań mimo nieposiadania takiej zgody, przedsiębiorca musi liczyć się z konsekwencjami, które mogą go spotkać ze strony Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Co robić i jak bronić się w sytuacji, kiedy telefony stają się wręcz nachalne, a dzwoniący nie chce – bądź nie może – udzielić informacji na temat tego, w jakiej bazie widnieje numer telefonu, pod który dzwoni?

@@

Okazuje się, iż hasło „RODO” w starciu z telemarketerami może nie przynieść oczekiwanych skutków – z pewnością nie ukróci serii telefonów. Wynika to z faktu, iż nasz numer telefonu często będzie znajdował się w bazach odsprzedawanych różnym podmiotom – zgłoszenie żądania usunięcia danych w stosunku do jednego administratora nie będzie miało skutku w stosunku do naszych danych, które nabyli inni administratorzy.

Jak walczyć z niechcianym telemarketingiem?

Działać oraz walczyć o swoje prawa, a także komfort jednak można. I choć termin „RODO” nie rozwiązuje wszelkich problemów, jego rozwinięcie daje skuteczne narzędzie do walki z niechcianymi telefonami. Artykuł 17 RODO daje bowiem, bardzo istotne – nie tylko w tym przypadku – uprawnienie do żądania usunięcia naszych danych osobowych z bazy administratora.

Jeśli podczas rozmowy z telemarketerem powiemy, że nie chcemy, aby nasze informacje były dalej wykorzystywane, jego obowiązkiem jest nie tylko przerwanie rozmowy, ale również niezwłoczne powiadomienie administratora danych o konieczności usunięcia danego numeru telefonu z jego bazy.

Telemarketerzy, zazwyczaj przygotowani na taki obrót sprawy, często odpowiadają, że:
numer telefonu wcale nie jest daną osobową – co nie jest niezgodne z obecną wykładnią pojęcia danych osobowych, nie przetwarzają naszego numeru telefonu, a skontaktowali się z nami, ponieważ został on automatycznie wygenerowany – z czym ciężko dyskutować, jednak chyba mało kto w takie wytłumaczenie jest w stanie uwierzyć, to nie oni są administratorem danych i nie mogą spełnić naszego żądania, a w momencie, w którym zapytamy o tożsamość administratora – rozłączają się.

Sposobem na „przechytrzenie” telemarketerów może być próba ustalenia podmiotu, w imieniu którego dzwonią, jeszcze zanim powołamy się na RODO. Po uzyskaniu takiej informacji możemy zadać pytanie o tożsamość administratora i zgłosić żądanie usunięcia danych. Jeśli zostanie ono zignorowane, a dzwoniący w odpowiedzi po prostu się rozłączy, dysponując nazwą podmiotu i numerem telefonu możemy złożyć skargę do Urzędu Ochrony Danych Osobowych.

Skargę złożyć można w sposób dwojaki – dostarczyć dokumenty w sposób tradycyjny lub skorzystać z internetowego serwisu ePUAP. Należy pamiętać jednak, że rozpatrzenie skargi nastąpi tylko i wyłącznie w momencie, kiedy zawierać będzie ona imię i nazwisko oraz adres zamieszkania osoby zgłaszającej naruszenie.

Jego obowiązkiem jest ponadto złożenie własnoręcznego podpisu oraz wskazanie podmiotu, na który składane jest zawiadomienie. Skarga taka powinna zawierać także dokładny opis tego, kto, w jakiej sprawie i kiedy się z nami kontaktował. Należy wskazać ponadto, podjęcia jakich kroków oczekuje się wobec tego od urzędu.

RODO dało wielu podmiotom szansę na lepszą i znacznie efektywniejszą ochronę danych osobowych. I choć nadal nie rozwiązuje wszelkich problemów, pozwala na wszczęcie postępowania, które finalnie pozwoli uwolnić się od niepożądanych telefonów oraz ofert handlowych.

Autorka jest specjalistą ds. ochrony danych

Rejestracja domen internetowych odbywa się zgodnie z zasadą „first come, first served”. Oznacza to, że pierwszeństwo w rejestracji domeny ma podmiot, który jako pierwszy złożył stosowny wniosek. Przy czym należy pamiętać, że rejestratorzy domen nie weryfikują czy nazwa domeny internetowej zgłaszanej do rejestracji narusza prawa podmiotów trzecich, np. prawo wynikające z rejestracji znaku towarowego czy też prawo do firmy.

Powyższe powoduje, że domena, którą przedsiębiorca zamierza wykorzystywać w prowadzonej działalności, może zostać zarejestrowana przez inny podmiot, mimo tego, że przedsiębiorca zadbał o zarejestrowanie znaku towarowego.

Drugą istotną kwestią, o której należy pamiętać, jest zasada, że rejestracja domeny, w przeciwieństwie do rejestracji znaku czy firmy, nie kreuje żadnego prawa podmiotowego, innymi słowy w ewentualnym sporze nie można wywodzić roszczeń z samego faktu rejestracji domeny. Oczywiście jeśli pod określoną domeną internetową będę oferowane towary lub usług, a tym samym domena będzie wykorzystywana w charakterze oznaczenia w obrocie gospodarczym, to takie wykorzystanie domeny będzie już chronione na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

@@

Kiedy powstają spory o domeny internetowe?

Analiza spraw dotyczących domen internetowych wskazuje, że w praktyce najczęściej spory domenowe mają źródło w następujących okolicznościach:

• rejestracje o charakterze spekulacyjnym, polegające na rejestracji domeny z użyciem firmy lub znaku towarowego o ugruntowanej pozycji na rynku, w celu wymuszenia ewentualnego odkupienia domeny,
• rejestracje domen przez spółkę będącą dystrybutorem przedsiębiorcy zagranicznego bez jego zgody lub brak zgody na przeniesienie praw do takiej domeny na zagranicznego przedsiębiorcę po ustaniu współpracy,
• zmiany właścicielskie w ramach grupy współpracujących spółek powodujące, że spółki zaczynają między sobą konkurować o oznaczenie odróżniające, które dotychczas każda z nich wykorzystywała, czy to w firmie czy też np. w domenie internetowej,
• działalność gospodarcza jest rozwijana przez osoby, które współpracują bez umowy lub bez zawiązania spółki, a jedna z osób dokonuje na siebie rejestracji domeny, a po rejestracji współpraca ustaje.

Jak „odzyskać” domenę internetową?

Pierwszym krokiem jaki można rozważyć w celu odzyskania domeny to wysłanie list ostrzegawczego do abonenta. Warto jednak to działanie zsynchronizować z zablokowaniem takiej domeny u rejestratora. Dzięki temu unikniemy sytuacji, w której obecny abonent po otrzymaniu listu ostrzegawczego dokonana cesji umowy o utrzymanie domeny na rzecz osoby trzeciej.
Jeśli list ostrzegawczy nie przyniesie zamierzonego rezultatu w celu odzyskania domeny można rozważyć dwie drogi:

• zainicjowanie postępowania sądowego w sądzie powszechnym,
• zainicjowanie postępowania w sądzie polubownym.

Wybór w powyższym zakresie należy dopasować do okoliczności sprawy. Jeśli spór ogranicza się jedynie do odzyskania domeny, bardziej zasadne wydaje się skorzystanie z sądu polubownego, przy czym należy pamiętać o specyfice tego postępowania polegającej między innymi na jego jednoinstancyjności, sprawy rozstrzygane są zatem przed jednego arbitra (fakultatywnie dostępny jest skład trzyosobowy) bez możliwości złożenia apelacji.

Przy czym niewątpliwą zaletą tego postępowania jest jego szybkość. Ostateczne rozstrzygnięcie można bowiem uzyskać już po 3-6 miesiącach, a uzyskany wyroku (po jego uznaniu albo stwierdzeniu jego wykonalności przez sąd powszechny) ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu powszechnego.

Spory o domeny krajowe .pl są rozpatrywane przez następujące sądy arbitrażowe:
Sąd Polubowny ds. Domen Internetowych przy Polskiej Izbie Informatyki i Telekomunikacji,
Sąd Arbitrażowy przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie, Centrum Mediacji i Arbitrażu przy Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (WIPO) (jeśli dwie strony posiadają miejsce zamieszkania lub siedzibę poza granicami Polski).

Do Centrum działającym przy WIPO można się także zgłosić w celu odzyskania top-level domains, czyli domen typu .com, .net oraz .org, ale także w związku niedawno wprowadzonymi generic top-level domains, takimi jak np. .aero, .asia, .biz, .cat, .coop, .info, .jobs, .mobi, .museum, .name, .pro, .travel oraz .tel.

Jakie prawa można powołać w celu odzyskania domeny internetowej?

W przeciwieństwie do rozwiązań przyjętych przykładowo dla top-level domains w polskim systemie prawnym nie doczekaliśmy się osobnej ustawy definiującej okoliczności, których spełnienie pozwala przyjąć, iż rejestracja domeny była nieuprawniona.
Z powyższych względów w przypadku sporów dotyczących domen internetowych konieczne jest odwoływanie się do ogólnych regulacji zawartych w ustawie Prawo własności przemysłowej (naruszenie praw ochronnych na znaki towarowe), ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy też kodeksie cywilnym (naruszenie prawa do firmy, naruszenie dóbr osobistych).

Choć można odnieść wrażenie, że powyższe przepisy dają szeroki wachlarz możliwości do podjęcia działań, to w istocie nierzadko można spotkać się z sytuacją, iż nie dają one wystarczającego zabezpieczenia, np. w sytuacji, gdy rejestracja domeny została dokonana w złej wierze, w celu utrudnienia innemu podmiotowi prowadzenia działalności gospodarczej, a abonentem jest osoba nie prowadząca działalności gospodarczej, a pod domeną nie są oferowane jakiekolwiek towary czy też usługi.

Czy każdą domenę można odebrać?

Ze względu na opisane powyżej ramy, w jakich może działać podmiot kwestionujący rejestrację domeny, również w przypadku, gdy domena zawiera zarejestrowany znak towarowy, ale działania prowadzone pod nią nie mają charakteru gospodarczego, odzyskanie domeny nie będzie możliwe.

Jako przykład takiej sytuacji można podać spór o domeny naszabiedronka.pl i nasza-biedronka.pl. Pod wskazanymi domenami prowadzone było nieoficjalne i prywatne forum dla pracowników, byłych pracowników i klientów Biedronki. Wskazane domeny zostały zakwestionowane przez spółkę, która zarządzała znakami towarami na rzecz właściciela sieci Biedronka Jeronimo Martins Polska SA.

Pomimo zbieżności wskazanych domen ze znakami towarowymi należącymi do powoda arbiter uznał, że nie można mówić o naruszeniu praw podmiotowych powoda. Takie rozstrzygnięcie było podyktowane faktem, iż znak towarowy w domenie był użyty jedynie w celu informacyjnym, a nie gospodarczym czy też zawodowym. Ponadto arbiter wskazał, że w prawo ochronne na znak towarowy musi ustąpić przed prawem do wolności słowa. (wyrok z 5 września 2012 r. Sądu Polubownego do spraw Domen Internetowych przy Polskiej Izbie Informatyki i Telekomunikacji, sygn. akt 13/12/PA).

Autorka jest radcą prawnym w Rolbiecka i Gorzkiewicz Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych sp. p.

 

Po wdrożeniu nowych przepisów o ochronie danych osobowych, wynikających z implementacji Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r., w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO), oczekiwane jest ograniczenie przetwarzania danych osobowych, w tym utrwalonego wizerunku – czas pokaże, czy przyniosą one oczekiwany efekt.

Prywatność pracownika

Każdemu pracownikowi przysługuje prawo do ochrony prywatnej sfery życia, stanowiącej jedno z chronionych prawnie dóbr osobistych. Prywatność pracownika w miejscu pracy ulega jednak zasadniczo pewnym ograniczeniom, wynikającym z uprawnień kontrolnych pracodawcy oraz ogólnej zasady podporządkowania pracownika. Szczególnym obowiązkiem pracownika, który znajduje się na pierwszym miejscu w katalogu obowiązków Kodeksu pracy, jest bowiem przestrzeganie czasu pracy ustalonego w zakładzie pracy. Pracownik ma zatem obowiązek świadczyć pracę przez czas określony w umowie o pracę, a pracodawca – prawo kontroli nad wywiązywaniem się podwładnego z nałożonych na niego obowiązków.

Odpowiedzialność pracodawcy

Kontrola taka z jednej strony uchronić może pracodawcę przed ewentualną odpowiedzialnością za działania pracownika i szkody spowodowane przez niego wobec osób trzecich, z drugiej zaś strony wiąże się z możliwością naruszenia przez pracodawcę prawa do prywatności oraz innych dóbr osobistych pracownika oraz koniecznością przestrzegania norm, dotyczących ochrony danych osobowych i przekazywania informacji.

Zgodnie z ogólnie przyjętą definicją, za monitoring uważa się czynności przedsięwzięte w celu gromadzenia informacji o pracownikach poprzez poddanie ich obserwacji czy to bezpośrednio, czy to z użyciem urządzeń elektronicznych.(1) Do najczęstszych form monitoringu pracowników należy kontrola i nagrywanie rozmów telefonicznych, instalacja oprogramowania umożliwiającego stały wgląd w komputery czy wideomonitoring.

Wraz z wejściem w życie nowych regulacji RODO polski ustawodawca zdecydował się po raz pierwszy kodeksowo uregulować kwestię monitorowania pracowników, wprowadzając odpowiednie zapisy w Kodeksie pracy. Jakie zatem zmiany dla pracodawców i pracowników niosą nowe regulacje w stosunku do stosowanych dotychczas praktyk i jakie nowe obowiązki pracodawcy będą mieli w związku z kontrolą pracowników?

Dotychczasowe praktyki

Zdaniem ekspertów prawa pracy, potwierdzonym także orzecznictwem sądowym, monitoring pracowników uważany był za dopuszczalny, o ile spełniał następujące warunki:

• zgodność z prawem – nie może opierać się na środkach prawnie zakazanych,
• usprawiedliwiony charakter z uwagi na interes pracodawcy – np. ochrona danych osobowych, zapewnienie pracownikom i klientom bezpieczeństwa,
• zgodność z zasadą proporcjonalności – podjęte środki muszą być odpowiednie w stosunku do celu, któremu mają służyć oraz w możliwie najmniejszym stopniu ingerować w prywatność pracowników,
• transparentność – pracownicy muszą mieć świadomość, że są poddawani monitoringowi.

Ważne jest, aby każda zatrudniony został poinformowany o możliwości stosowania środków kontrolnych. Pracodawca powinien musi szczegółowo określić zasady kontroli i zapoznać z nimi personel. Może to uczynić zarówno w obowiązującym w firmie regulaminie wewnętrznym, jak i indywidualnie wobec każdego pracownika – w umowie o pracę bądź aneksie do niej.

W zależności od charakteru pracy pracodawcy mogli posługiwać się różnymi środkami kontroli, w każdym jednak przypadku powinni mieć na uwadze konieczność przestrzegania powyższych zasad.

Przykład

W przypadku kamer w miejscu pracy, monitorowani pracownicy nie musieli wprawdzie wyrazić zgody na instalację kamer, o ile służyć one miały wypełnieniu prawnie usprawiedliwionych celów pracodawcy – w każdym przypadku konieczne było jednak uprzedzenie podwładnych o nagrywaniu. Same kamery powinny być natomiast umieszczone w widocznych miejscach. Nie wolno było również umieszczać kamer w miejscach, gdzie pracownik ma prawo oczekiwać poszanowania jego prywatności – jak przebieralnie czy toalety. Z uwagi na to, że monitoring wizualny stanowił przetwarzanie danych osobowych w rozumieniu poprzedniej ustawy o ochronie danych osobowych, pracodawca – administrator danych zobowiązany był przechowywać nagrania w taki sposób, aby zapewnić ich zabezpieczenie przed udostępnieniem osobom nieupoważnionym.

Z kolei w zakresie korzystania z służbowych komputerów i poczty elektronicznej, z uwagi na ochronę tajemnicy korespondencji jako jednego z dóbr osobistych człowieka, w przeciwieństwie do korespondencji służbowej, do której pracodawca posiada pełny wgląd, wgląd w korespondencję prywatną stanowiłby już naruszenie prywatności pracownika. Pracodawca był oczywiście uprawniony do wprowadzenia zakazu używania firmowej skrzynki emailowej dla celów prywatnych, niezwiązanych z obowiązkami służbowymi. Jeśli jednak nie wprowadził takiego zakazu, powinien godzić się z tym, że nie ma prawa do wglądu w treść prywatnych maili. Nic nie stało natomiast na przeszkodzie, aby kontrolował ilość wysyłanych maili prywatnych. Liczba wysłanych wiadomości sama w sobie jest już wskaźnikiem, czy pracownik odpowiednio wykorzystuje czas pracy i powierzony mu służbowy sprzęt.

Takie same zasady odnosiły się do monitorowania całości poczynań pracownika przy komputerze za pomocą specjalnego oprogramowania, pozwalającego m.in. archiwizować historię pracy czy udostępniać widok ekranu w czasie rzeczywistym. Instalując takie programy pracodawcy powinni pamiętać, że większość z nich nie jest w stanie odróżnić np. korespondencji prywatnej od służbowej. Nietrudno więc, aby szef – świadomie czy też nie – zapoznał się z treścią prywatnego maila pracownika, narażając się na odpowiedzialność z tytułu naruszenia dóbr osobistych pracownika. Wprowadzenie monitoringu aktywności pracownika musi być oczywiście uprzedzone uzyskaniem jego zgody. Dane zebrane za pomocą środków monitujących powinny być zabezpieczone przez pracodawcę przed nieuprawnionym wykorzystaniem ich przez osoby nieupoważnione. W przypadku zarejestrowania prywatnych danych pracownika pracodawca nie powinien się z nimi zapoznawać, ale niezwłocznie je wykasować.

Prawo pracodawcy do lokalizacji miejsca pobytu pracownika za pomocą służbowego telefonu komórkowego czy samochodu, wyposażonego w GPS, także nie było prawnie uregulowane. W każdym przypadku pracownik musiał jednak mieć świadomość tego, że pracodawca w każdej chwili może sprawdzić, gdzie obecnie się znajduje. Pracodawca musiał więc uprzedzić go o tym, że zastrzega sobie taką możliwość, wskazując przy tym najlepiej, iż charakter wykonywanej pracy nie pozwala na zastosowanie innego środka ewidencji czasu pracy i kontroli, a jednocześnie pamiętać o tym, aby nie nadużywać swoich uprawnień, lokalizując pracownika poza czasem pracy, wkraczając w jego czas prywatny i życie osobiste.

Nowa regulacja

Nowelizacja Kodeksu pracy wprowadzająca art. 222 i 223 dotyczące monitoringu zasadniczo nie zmienia opisanych wyżej i stosowanych dotychczas zasad, ale je precyzuje.
Wprowadzono następujące przesłanki, których wystąpienie uprawnia pracodawcę do stosowania monitoringu:

• zapewnienie bezpieczeństwa pracowników,
• ochrona mienia,
• kontrola produkcji,
• zachowanie w tajemnicy informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę.

Przedstawione przesłanki mają na tyle szeroki zakres, że wydaje się, że większość pracodawców, których celem jest stosowanie monitoringu, powinna być w stanie uzasadnić wystąpienie choć jednej z nich. Jednocześnie stanowią one katalog zamknięty, co oznacza, że pracodawcy nie będą mogli powołać się na stosowanie monitoringu uzasadnione innymi przyczynami.

Sam monitoring definiowany jest w nowej ustawie jako szczególny nadzór nad terenem zakładu pracy lub terenem wokół zakładu pracy w postaci środków technicznych umożliwiających rejestrację obrazu (ale już nie dźwięku). Ustawodawca nie wskazuje, co powinno być rozumiane pod pojęciem „terenu wokół zakładu pracy”, pozostawiając tę kwestię pracodawcy. Wydaje się jednak, że teren ten nie powinien sięgać dalej, niż ogrodzenie.

Z monitorowania wyłączone zostały za to pomieszczenia zakładu pracy o charakterze „prywatnym” – pomieszczenia sanitarne, szatnie, stołówki oraz palarnie i pomieszczenia udostępniane zakładowym organizacjom związkowym, z zastrzeżeniem jednak, że monitorowanie tych pomieszczeń jest niezbędne do realizacji jednej ze wskazanych powyżej przesłanek i nie naruszy godności oraz innych dóbr osobistych pracownika, a także zasady wolności i niezależności związków zawodowych, w szczególności poprzez zastosowanie technik uniemożliwiających rozpoznanie osób przebywających w pomieszczeniach.

Uzyskane za pomocą monitoringu nagrania pracodawca może przetwarzać wyłącznie dla celów, dla których zostały zebrane i przechowywać maksymalnie przez okres nieprzekraczający trzech miesięcy od dnia nagrania. Przewidując, że takie ograniczenie może w konsekwencji uniemożliwić pracodawcom skorzystanie z nagrań w sytuacji, gdy okażą się one potrzebne po tym terminie (np. jako środki dowodowe w długotrwałych postępowaniach sądowych), ustawodawca wskazał jednocześnie, że w przypadku, w którym nagrania obrazu stanowią dowód w postępowaniu prowadzonym na podstawie prawa lub pracodawca powziął wiadomość, iż mogą one stanowić dowód w postępowaniu, termin trzymiesięczny ulega przedłużeniu do czasu prawomocnego zakończenia postępowania. Po upływie dopuszczalnych terminów pracodawca powinien zniszczyć przechowywane nagrania obrazu zawierające dane osobowe, o ile inne przepisy nie stanowią inaczej.

Wprowadzając monitoring pracodawca powinien jego cele, zakres i sposób zastosowania określić w obowiązującym u niego wewnątrzzakładowym akcie prawa – układzie zbiorowym bądź regulaminie pracy, a w razie ich braku w obwieszczeniu, a informację o nich przekazać pracownikom w sposób przyjęty do ich informowania minimum dwa tygodnie przed jego uruchomieniem i pisemnie przed dopuszczeniem do pracy. Monitorowane obszary powinny minimum na dzień przed uruchomieniem oznaczone w sposób widoczny i czytelny za pomocą znaków lub ogłoszeń dźwiękowych.

Pracodawca musi spełnić obowiązki

Jak wynika z opisanych regulacji, raczej nie powinny one w sposób istotny zmienić obowiązujących dotychczas praktyk. Istotne jest jednak, że zgodnie z nowymi zasadami RODO pracodawca powinien spełnić dodatkowe obowiązki informacyjne i przekazać monitorowanym pracownikom następujące informacje:

• adres i pełną nazwę oraz dane kontaktowe administratora danych osobowych,
• podstawę prawną i cel przetwarzania danych osobowych (wraz z ewentualnym opisem prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora),
• informacje odnośnie:
• odbiorców danych osobowych,
• zamiaru przekazania danych do państwa trzeciego,
• okresu przechowywania danych bądź kryteriów jego ustalenia,
• prawa dostępu do danych osobowych oraz ich sprostowania, usunięcia, ograniczenia przetwarzania, prawie do wniesienia sprzeciwu i do przenoszenia danych,
• prawa do cofnięcia zgody na przetwarzanie danych,
• prawa do wniesienia skargi do organu nadzorczego.

Poza monitoringiem wizyjnym nowelizacja przewiduje możliwość kontrolowania przez pracodawcę służbowej poczty elektronicznej pracownika, o ile jest to niezbędne do zapewnienia organizacji pracy umożliwiającej pełne wykorzystanie czasu pracy i właściwego użytkowania udostępnionych pracownikowi narzędzi pracy. Przesłanka ta zezwala zatem na kontrolowanie w zasadzie każdego pracownika zatrudnionego przy komputerze. Wybór środków pozwalających na prowadzenie takiego monitoringu pozostawiono pracodawcy, zastrzegając jednak, że tak jak dotychczas monitoring nie może naruszać tajemnicy korespondencji i innych dóbr osobistych pracownika. W konsekwencji pracodawca dokonując wyboru systemu do monitorowania komputerów w dalszym ciągu musi pamiętać, aby uniemożliwiał on wgląd w treści prywatne. W pozostałym zakresie do monitoringu poczty elektronicznej zastosowanie znajdują reguły przewidziane dla monitoringu wizyjnego.

Wprowadzone przepisy pozwalają pracodawcy na stosowanie powyższych zasad dotyczących monitoringu poczty elektronicznej odpowiednio także do innych form monitoringu, o ile ich zastosowanie jest konieczne do zapewnienia pełnego wykorzystania czasu pracy i właściwego użytkowania narzędzi pracy. Przykładem takiej innej formy będzie np. monitoring korzystania z służbowych samochodów za pomocą urządzeń GPS.

Wejście w życie nowych regulacji w zakresie monitoringu powinno uregulować istniejącą dotychczas lukę, przez którą pracodawcy często nie mieli świadomości odnośnie zakresu dopuszczalności stosowania i możliwych form kontroli pracowników, zaś pracownicy mogli odnosić wrażenie, że ich prywatność jest naruszana, co pozwala pozytywnie ocenić wprowadzane zmiany i mieć nadzieję, że ujednolicą one stosowane przez pracodawców reguły, dopasowując je jednocześnie do specyfiki danego przedsiębiorstwa.

¬ródło:
1. „Monitorowanie pracownika w miejscu pracy”, dr Arkadiusz Lach, w: Monitor Prawa Pracy, nr 10/2004

Barbara Wawrzyniak
jest radcą prawnym w Kancelarii BSO Prawo & Podatki, ekspertem prawa pracy

Dekret Bieruta

Konsekwencje zakończenia II wojny światowej były dla całego kraju straszne – Polska nie tylko utraciła sporą część przedwojennego terytorium, parę milionów obywateli, ale poniosła również niewyobrażalne straty materialne. Miejscem, które szczególnie ucierpiało była bez wątpienia Warszawa. Skutkiem ponad pięcioletniej okupacji, Powstania w getcie warszawskim i Powstania Warszawskiego były m.in. olbrzymie straty w zabudowie mieszkaniowej. Część właścicieli przedwojennych kamienic zginęła, cześć pozostawiła jednak spadkobierców, nawet bardzo odległych i o roszczenia tych osób z uwagi na upływ czasu toczy się obecnie spór prawny.

Sięgając jednak do historii należy zacząć od tzw. dekretu Bieruta, a dokładnie dekretu z dnia 26 października 1945 r. o własności i użyłkowaniu gruntów na obszarze miasta stołecznego Warszawy. Celem omawianego dekretu miała być szybka odbudowa Warszawy. Co ciekawe, ów dekret odnosił się jedynie do gruntów – budynki i inne przedmioty znajdujące się na gruntach pozostawały własnością dotychczasowych właścicieli. Ponadto, dotychczasowi właściciele i ich następcy prawni mogli w terminie sześciu miesięcy od dnia objęcia w posiadanie gruntu przez gminę, zgłosić wniosek o przyznanie im prawa wieczystej dzierżawy lub prawa zabudowy. Gmina miała obowiązek uwzględnić przedmiotowy wniosek, jeżeli korzystanie z gruntu przez dotychczasowego właściciela dało się pogodzić z przeznaczeniem gruntu według planu zabudowania. Niestety dla byłych właścicieli cześć decyzji odmownych była niezgodna nawet z dekretem, mimo że korzystanie z gruntu byłoby zgodne z planem zabudowania, co w konsekwencji prowadziło do pozbawienia właścicieli lub ich następców prawnych również własności budynków.

Zgodnie z dekretem w razie nieprzyznania dotychczasowemu właścicielowi gruntu wieczystej dzierżawy lub prawa zabudowy, wszystkie budynki położone na gruncie przechodziły na własność gminy. Gmina miała wypłacić odszkodowanie jednak wobec braku przepisów wykonawczych, przyznanie i wypłata odszkodowania były nie do zrealizowania.
Za swojego rodzaju osobliwość, należy również uznać, iż dekret wydany przez władze komunistyczne, do dnia dzisiejszego jest aktem prawnie obowiązującym.

Co dalej?

Aby móc skutecznie dochodzić swoich roszczeń należy w drodze postępowania administracyjnego wystąpić o stwierdzenie nieważności decyzji odmawiającej ustanowienia prawa wieczystej dzierżawy (obecnie: użytkowanie wieczyste) i tu otwiera się furtka, z której korzystają inni zainteresowani.

Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2009 r., „Dopuszczalny jest przelew wierzytelności o odszkodowanie za wydanie decyzji administracyjnej odmawiającej współwłaścicielowi tzw. gruntu warszawskiego ustanowienia wieczystej dzierżawy lub prawa zabudowy, która uznana została za wydaną z naruszeniem prawa”.

Powyższe oznacza, że były właściciel lub jego następca prawny mogą na drodze przepisów prawa cywilnego, a konkretnie art. 509 k.c. dokonać przelewu wierzytelności o odszkodowanie. W omawianej uchwale Sąd poddał analizie zarówno przypadek powstania wierzytelności (czyli sytuacji w której decyzja odmawiająca ustanowienia wieczystej dzierżawy lub prawa zabudowy została uznana za zdarzenie wywołujące szkodę w wyniku wydania decyzji stwierdzającej niezgodność z prawem pierwotnej decyzji) oraz powstania tzw. ekspektatywy wierzytelności jako efekt wydania decyzji odmawiającej ustanowienia wieczystej dzierżawy lub prawa zabudowy, ale przed wydaniem decyzji stwierdzającej niezgodność z prawem decyzji pierwotnej. Jak podkreślono w uchwale, zarówno sama taka wierzytelność, jak i jej ekspektatywa mogą być przedmiotem przelewu, są one zatem zbywalne.

Przelew wierzytelności jest zatem umową zawieraną między wierzycielem (cedentem) a osobą trzecią (cesjonariuszem). Umowa cesji może być zawarta na piśmie, jednak ze względów ostrożnościowych należy wziąć pod uwagę formę aktu notarialnego, przelew wierzytelności dotyczy bowiem wierzytelności związanych prawem do nieruchomości. Przeniesienie wierzytelności może być dokonane odpłatnie lub nieodpłatnie. Pomimo że omawiana materia dotyczy kwestii związanych z wierzytelnościami o dużej wartości, w praktyce zdarza się, że cesja wierzytelności budzi wiele kontrowersji związanych z kwotami jakie otrzymują cedenci.

Zwrot nieruchomości lub odszkodowanie

W przypadku stwierdzenia nieważności decyzji odmawiającej ustanowienia prawa wieczystej dzierżawy jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa, właściciele lub ich następcy prawni mogą wnioskować o przyznanie im użytkowania wieczystego gruntu wraz z zabudowaniami.
Jeśli jednak nie można zwrócić odebranego mienia w naturze z powodu powstania stanu nieodwracalnych skutków prawnych (grunt nie jest już własnością gminy,  Skarbu Państwa albo został oddany w użytkowanie wieczyste komuś innemu) – następuje stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa i wypłaca się odszkodowanie, z tymże odszkodowanie wypłacane nie jest już poprzednim właścicielom, ale osobom, które nabyły prawa do nieruchomości (jeśli doszło do przelewu wierzytelności). Dodatkowo wypłacane jest odszkodowanie za bezumowne korzystanie z nieruchomości, maksimum za dziesięć lat.

Sposób na kuratora

Jednym ze sposobów, w jaki można starać się uzyskać prawo do nieruchomości, to tzw. „sposób na kuratora”, w czym specjalizują się niektóre podmioty występujące na rynku.
Zgodnie z art. 184 § 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego „Dla ochrony praw osoby, która z powodu nieobecności nie może prowadzić swoich spraw, a nie ma pełnomocnika, ustanawia się kuratora. To samo dotyczy wypadku, gdy pełnomocnik nieobecnego nie może wykonywać swoich czynności albo gdy je wykonywa nienależycie”.

Jak wynika z powyższego pozytywną przesłanką ustanowienia kuratora jest nieobecność danej osoby. Kuratora ustanawia się zatem dla osoby nieobecnej, wobec której istnieje prawdopodobieństwo, że żyje, o czym niestety niektóre sądy zdają się czasami zapominać.
Postępowanie o ustanowienie kuratora toczy się w postępowaniu nieprocesowym, a sądem właściwym do ustanowienia kuratora jest sąd opiekuńczy ostatniego miejsca zamieszkania lub pobytu osoby nieobecnej.

Legitymacja do złożenia wniosku o ustanowienie kuratora przysługuje osobie zainteresowanej, czyli osobie mającej w tym interes prawny. Co to oznacza w praktyce? Często zgłaszają się osoby niemające jednak wiele wspólnego z osobą nieobecną.

Głównym obowiązkiem kuratora jest ustalenie miejsca pobytu osoby nieobecnej i zawiadomienie jej o stanie jej spraw. Kurator absentis powołany jest zatem do dokonywania czynności materialno-prawnych i procesowych w imieniu nieobecnego, przy czym zakres jego obowiązków i praw określa każdorazowo sąd. Podkreślenia wymaga, iż w przypadku czynności prawnych przekraczających zwykły zarząd na podjęcie takich czynności zgodę musi wyrazić sąd.

Obowiązkiem kuratora jest ochrona interesów majątkowych i niemajątkowych osoby nieobecnej, co często implikuje praktykę, która rodzi wątpliwości co do zamiarów kuratora. Kurator może zatem, w celu ochrony interesów majątkowych spadkobiercy lub jego następcy prawnego, żądać zwrotu nieruchomości. Zdarza się też, że sądy wyrażają zgodę na podpisanie aktu notarialnego przez kuratora, przez co widnieje on w księdze wieczystej jako właściciel. Powyższe może rodzić następnie wiele komplikacji, ponieważ korzystając z rękojmi wiary publicznej ksiąg wieczystych może on rozporządzić nieruchomością jak właściciel.  
Istnieją również inne praktyki "odzyskiwania nieruchomości", jeszcze mniej chwalebne, ale mają już one charakter kryminalny, (np. podrabianie testamentów czy tzw. "metoda na bliźniaka"), ale propagowanie wiedzy w tej materii w stosunku do opinii publicznej nie jest intencją autora niniejszego artykułu.

Niewątpliwie, zaistniała sytuacja jest wynikiem braku ustawy reprywatyzacyjnej, o czym przekonujemy się jako obywatele i Państwo już od początku okresu transformacji i za co niestety przychodzi nam płacić ze wspólnej kieszeni dość wysoką cenę.

Autor: Paweł Zyśko, radca prawny Kancelaria Chałas i Wspólnicy